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제6회 변호사시험 공법 선택형 문 40 정답 ⑤ — 공법상 계약에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제6회(2017년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 40의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

공법상 계약에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정청이 자신과 상대방 사이의 법률관계를 일방적인 의사표시로 종료시킨 경우 그 의사표시가 행정처분이라고 단정할 수 없고, 관계 법령이 상대방의 법률관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는지에 따라 의사표시가 행정처분에 해당하는지 아니면 공법상 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시인지를 개별적으로 판단하여야 한다.
② ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣에 따른 토지 등의 협의취득은 공법상 계약에 해당하지 않고, 사법상의 법률행위이다.
③ 재단법인 한국연구재단이 과학기술기본법령에 따라 연구개발비의 회수 및 관련자에 대한 국가연구개발사업 참여제한을 내용으로 하여 ‘2단계 두뇌한국(BK) 21 사업협약’을 해지하는 통보를 하였다면, 그 통보는 행정처분에 해당한다.
④ ‘서울특별시 시민감사옴부즈만 운영 및 주민감사청구에 관한 조례’에 따라 계약직으로 구성하는 옴부즈만 공개채용과정에서 최종합격자로 공고된 자에 대해 서울특별시장이 인사위원회의 심의결과에 따라 채용하지 아니하겠다고 통보한 경우, 그 불채용통보는 항고소송을 통해 다툴 수 없다.
⑤ 중소기업기술정보진흥원장이 甲 주식회사와 체결한 중소기업 정보화지원사업 지원대상인 사업의 지원에 관한 협약을 그 협약에서 정한 해지사항에 따라 해지한 경우, 그 해지의 효과는 전적으로 협약이 정한 바에 따라 정해질 뿐, 달리 협약 해지의 효과 또는 이에 수반되는 행정상 제재 등에 관하여 관련 법령에 아무런 규정을 두고 있지 아니하더라도, 국민의 권리구제를 위해 그 협약해지는 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사로서 행정처분에 해당한다고 보아야 한다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 협약 해지의 처분성은 일방적 해지라는 형식이 아니라 관련 법령이 정한 법률관계와 해지의 효과에 따라 판단한다.

선지별

① 행정청이 일방적으로 법률관계를 종료시켰다는 사정만으로 그 통보가 행정처분이 되는 것은 아니다. 관련 법령의 규정과 법률관계의 성격을 살펴 공권력 행사인지, 공법상 계약의 당사자로서 한 의사표시인지 개별적으로 판단한다.
② 토지보상법에 따른 협의취득은 공공사업을 위한 것이더라도 당사자 간 합의에 따른 사법상 법률행위로 본다. 따라서 이를 공법상 계약이라고 한 설명이 아니다.
③ 이 선지의 통보에는 협약 해지뿐 아니라 연구개발비 회수와 국가연구개발사업 참여제한이라는 법령상 제재가 포함되어 있다. 따라서 단순히 계약 당사자로서 한 의사표시에 그치지 않고 행정처분에 해당한다.
④ 계약직 옴부즈만 공개채용에서 최종합격자로 공고된 사람에 대한 불채용 통보는 이 사안에서 항고소송의 대상인 행정처분으로 볼 수 없다. 따라서 그 통보를 항고소송으로 다툴 수 없다는 설명은 옳다.
⑤ 협약 해지의 효과가 협약에 따라 정해지고 관련 법령에 해지 효과나 수반되는 행정상 제재에 관한 규정이 없다면, 국민의 권리구제를 이유로 해지를 곧바로 공권력 행사인 행정처분으로 볼 수 없다. 이 선지는 처분성이 없다고 본 판례의 결론과 반대로 서술했다.