제8회 변호사시험 형사법 선택형 문 3 정답 ② — 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제8회(2019년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 3의 법무부 확정 정답은 ②이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄷ이고, 틀린 보기는 ㄴ, ㄹ, ㅁ이다.

문제

다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.甲이 새벽에 귀가하는 A(25세, 여)를 발견하고는 강간하기로 마음먹고, A를 따라가 A가 거주하는 아파트 엘리베이터를 같이 탄 뒤 엘리베이터 안에서 주먹으로 A의 얼굴을 수회 때려 반항을 억압한 후 A를 끌고 엘리베이터에서 내린 다음 아파트 계단에서 A를 간음하고 그로 인하여 A에게 상해를 가한 경우, 아파트의 엘리베이터, 공용계단은 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하므로 甲에게는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)죄가 성립한다.

ㄴ.甲이 야간에 A(26세, 여)의 주거에 침입하여 A에게 칼을 들이대고 협박하여 A의 반항을 억압한 상태에서 강간행위를 실행하던 도중 범행현장에 있던 A 소유의 핸드백을 뺏은 다음 그 자리에서 강간행위를 계속한 경우, 甲에게는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄와 특수강도죄가 성립하고 양 죄는 실체적 경합범 관계이다.

ㄷ.甲이 버스에서 내려 혼자 걸어가는 A(27세, 여)를 발견하고 마스크를 착용한 채 뒤따라가다가 인적이 없고 외진 곳에서 가까이 접근하여 껴안으려고 양 팔을 든 순간, A가 뒤돌아보면서 소리치자 甲이 그 상태로 몇 초 동안 A를 쳐다보다가 다시 오던 길로 되돌아간 경우, 甲에게는 강제추행미수죄가 성립한다.

ㄹ.사리판단력이 있는 고등학교 1년생으로 종전에 성경험이 있었던 A(16세, 여)에게 甲이 성교의 대가로 돈을 주겠다고 거짓말하여 이에 속은 A와 성교행위를 한 경우, 위계로써 아동·청소년을 간음한 경우에 해당하므로, 甲에게는 ｢형법｣상 미성년자간음죄가 아니라 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄가 성립한다.

ㅁ.甲이 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하더라도 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라면, 甲의 행위는 ｢아동·청소년의 성보호에 관한 법률｣상 ‘아동·청소년이용음란물’을 제작한 것에 해당하지 아니한다.

① ㄱ, ㄴ
② ㄱ, ㄷ (정답)
③ ㄴ, ㄹ
④ ㄴ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ②에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	○ 옳다
ㄴ	× 틀리다
ㄷ	○ 옳다
ㄹ	× 틀리다
ㅁ	× 틀리다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 강간·강제추행의 실행과 주거침입, 위계간음 및 아동·청소년이용음란물 제작의 성립 범위를 구별한다.

보기별

ㄱ. ○ 공동주택 내부의 엘리베이터와 공용 계단은 각 세대의 주거에 필수적으로 부속하고 거주자의 사실상 주거의 평온이 보호되는 장소이므로, 특별한 사정이 없으면 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다. 강간 목적으로 피해자를 따라 들어가 폭행·강간하고 상해를 입힌 경우 성폭력처벌법상 주거침입을 수반한 강간등상해죄가 성립한다.
ㄴ. × 칼로 협박하여 반항을 억압한 상태에서 강간하던 중 피해자의 핸드백을 취득했다는 사실만으로 특수강간죄와 특수강도죄가 당연히 별개의 실체적 경합범이 된다고 볼 수 없다. 재물 취득의 경위와 강간·강도의 결합관계를 따져야 하므로, 제시된 죄명과 죄수관계를 단정한 진술은 옳지 않다.
ㄷ. ○ 추행의 고의로 피해자를 껴안으려는 유형력 행위를 시작하면 강제추행의 실행에 착수한 것이고, 피해자가 소리쳐 추행에 이르지 못했더라도 미수죄가 성립할 수 있다. 폭행행위 자체가 추행행위로 평가되는 이른바 기습추행의 경우에도 이 법리는 적용된다.
ㄹ. × 성교의 대가로 돈을 주겠다고 거짓말했다는 사정만으로 피해자의 성적 자기결정에 관한 의사 형성이 위계로 침해되었다고 단정하여 아동·청소년성보호법상 위계간음죄가 성립하는 것은 아니다. 따라서 제시된 사실만으로 형법상 미성년자간음죄가 아니라 위계등간음죄가 성립한다고 한 결론은 틀렸다.
ㅁ. × 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한다면, 대상 아동·청소년의 촬영 동의만으로 아동·청소년이용음란물 제작에 해당하지 않게 되는 것은 아니다. 촬영 동의나 사적 소지 목적은 원칙적으로 제작죄 성립을 좌우하지 않는다.

선지별

① ㄱ은 옳지만 ㄴ은 틀리므로, 옳은 보기만 묶은 선지가 아니다. 특히 ㄴ은 강간 중 핸드백을 취득한 경우를 특수강도죄와 특수강간죄의 실체적 경합으로 단정한 점이 틀렸다.
② ㄱ과 ㄷ은 옳고, ㄴ·ㄹ·ㅁ은 틀리다. 따라서 옳은 것을 모두 고른 선지는 ②이다.
③ ㄴ과 ㄹ은 모두 틀린 보기이므로 정답 조합이 아니다. ㄹ은 대가 지급을 속였다는 사정만으로 아동·청소년성보호법상 위계간음죄가 성립한다고 단정할 수 없다.
④ ㄴ과 ㅁ은 모두 틀린 보기이므로 정답 조합이 아니다. 특히 대상 아동·청소년이 촬영에 동의했다는 사정만으로 아동·청소년이용음란물 제작이 성립하지 않는다고 할 수 없다.
⑤ ㄷ은 옳지만 ㄹ과 ㅁ은 틀리므로 정답 조합이 아니다. ㄷ은 추행의 고의로 껴안으려는 행위를 시작했으나 피해자의 반응으로 추행에 이르지 못한 경우 강제추행미수가 성립할 수 있다는 법리에 따른다.

근거: 형법 제302조 · 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조, 제8조 · 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조, 제11조 · 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980, 2015모2524 판결 · 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결