제8회 변호사시험 형사법 선택형 문 4 정답 ② — 착오에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제8회(2019년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 4의 법무부 확정 정답은 ②이다. 따라서 옳은 보기는 ㄴ, ㄷ, ㅁ이고, 틀린 보기는 ㄱ, ㄹ이다.

문제

착오에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.객관적으로는 존재하지도 않는 구성요건적 사실을 행위자가 적극적으로 존재한다고 생각한 ‘반전된 구성요건적 착오’는 ｢형법｣상 불가벌이다.

ㄴ.甲이 절취한 물건이 자신의 아버지 소유인 줄 오신했다 하더라도 그 오신은 형면제사유에 관한 것으로서 절도죄의 성립이나 처벌에 아무런 영향을 미치지 않는다.

ㄷ.절도죄에 있어서 재물의 타인성을 오신하여 그 재물이 자기에게 취득할 것이 허용된 동일한 물건으로 오인하고 가져온 경우에는 범죄사실에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 범의가 조각되어 절도죄가 성립하지 아니한다.

ㄹ.甲이 상해의 고의로 A에게 상해를 가함으로써 A가 바닥에 쓰러진 채 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자, A가 사망한 것으로 오인하고 자신의 행위를 은폐하고 A가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 A를 절벽 아래로 떨어뜨려 A로 하여금 현장에서 사망에 이르게 하였다면, 甲의 상해행위는 A에 대한 살인에 흡수되어 단일의 살인죄만 성립한다.

ㅁ.甲이 A를 살해하기 위해 A를 향하여 총을 쏘았으나 총알이 빗나가 A의 옆에 있던 B에게 맞아 B가 즉사한 경우, 구성요건적 착오에 관한 구체적 부합설에 의하면 甲에게는 B에 대한 살인죄의 죄책이 인정되지 않는다.

① ㄱ, ㄷ
② ㄱ, ㄹ (정답)
③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ②에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	× 틀리다
ㄴ	○ 옳다
ㄷ	○ 옳다
ㄹ	× 틀리다
ㅁ	○ 옳다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 착오의 유형에 따라 고의·범죄 성립 및 친족상도례의 적용 여부가 달라진다.

보기별

ㄱ. × 객관적으로 구성요건적 사실이 없는데 행위자가 있다고 오인한 경우에도 언제나 불가벌인 것은 아니다. 형법 제27조에 따라 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 있으면 불능미수로 처벌될 수 있다.
ㄴ. ○ 친족상도례에 따른 형의 면제는 객관적으로 친족관계가 성립하는 경우의 법률효과다. 실제 소유자가 아버지라는 행위자의 오신만으로 그 친족관계가 생기거나 절도죄의 성립·처벌에 관한 법률효과가 달라지는 것은 아니다.
ㄷ. ○ 재물이 자기에게 취득이 허용된 물건이라고 오인했다면, 타인의 재물을 절취한다는 범죄사실에 대한 인식이 없어 절도의 고의가 조각된다. 대법원도 재물의 타인성을 오신하여 빌릴 것이 허용된 동일한 물건으로 알고 가져온 경우 절도죄가 성립하지 않는다고 판시하였다.
ㄹ. × 甲은 처음 행위에서는 상해의 고의만 있었고, A가 이미 사망했다고 오인한 뒤의 행위에도 살인의 고의가 있다고 할 수 없다. 따라서 상해행위를 살인죄에 흡수하여 단일 살인죄만 성립한다고 한 것은 잘못이다.
ㅁ. ○ 구체적 부합설에 따르면 A를 향한 발사가 빗나가 B를 사망하게 한 경우 A에 대한 살인의 고의가 B에게 그대로 이전되지는 않는다. 따라서 B에 대한 고의살인죄의 죄책은 인정되지 않으며, 사안에 따라 A에 대한 살인미수와 B에 대한 과실범 성립 여부를 별도로 검토한다.

선지별

① ㄱ은 틀리고 ㄷ은 옳으므로, 이 조합은 ‘옳지 않은 것을 모두 고른 것’에 해당하지 않는다. 정답은 옳지 않은 ㄱ과 ㄹ을 함께 고른 ②이다.
② ㄱ은 구성요건적 사실이 객관적으로 존재하지 않는다는 이유만으로 언제나 불가벌이라고 단정할 수 없고, 형법 제27조의 불능미수는 위험성이 있으면 처벌될 수 있다. ㄹ도 상해의 고의만으로 살인의 고의를 인정할 수 없는데 단일 살인죄만 성립한다고 하므로 틀렸다.
③ ㄴ과 ㄷ은 옳지만 ㄹ은 틀리므로, 옳지 않은 보기만을 모두 고른 조합이 아니다. ㄹ의 오류는 상해의 고의와 사망 결과만으로 살인죄가 성립한다고 본 데 있다.
④ ㄴ과 ㅁ은 옳지만 ㄹ은 틀리고, ㄱ도 빠져 있으므로 옳지 않은 보기를 모두 고른 것이 아니다. 따라서 정답 조합은 ㄱ, ㄹ이다.
⑤ ㄷ과 ㅁ은 옳지만 ㄹ은 틀리고 ㄱ이 빠져 있으므로, 옳지 않은 보기를 모두 고른 것이 아니다. 정답은 ㄱ, ㄹ을 고른 ②이다.

근거: 형법 제27조(불능범) · 형법 제328조(친족 간의 범행과 고소) · 대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1762, 83감도315 판결