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제12회 변호사시험 형사법 선택형 문 24 정답 ② — 증언거부권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제12회(2023년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 24의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

증언거부권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 증언거부권이 있는 자에게 증언거부권이 있음을 설명하지 않은 경우라도 증인이 선서하고 증언한 이상 그 증언의 효력에는 영향이 없다.
② 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 공범에 대한 형사사건에서 증언할 당시 앞으로 재심을 청구할 예정이라면 증인에게 ｢형사소송법｣ 제148조(근친자의 형사책임과 증언 거부)에 의한 증언거부권이 인정된다. (정답)
③ 변호사는 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있고, 다만 본인의 승낙이 있거나 중대한 공익상 필요가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
④ 증언거부사유가 있음에도 형사사건의 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄가 성립하지 않는다.
⑤ 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인이 증인으로 법정에 출석하여 증언거부권을 고지받은 상태에서 자기의 범죄사실에 대하여 허위로 진술한 경우 위증죄가 성립한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 증언거부권의 고지 누락이 위증죄 성립에 미치는 영향과 확정판결 후 증인의 거부권 여부를 구별한다.

선지별

① 증언거부권이 있는 증인이 고지 없이도 선서하고 실제로 증언한 경우, 고지 누락만으로 증언 자체의 효력이 부정되는 것은 아니다. 다만 고지 누락으로 거부권 행사에 사실상 장애가 초래되었다면 위증죄 성립은 별도로 부정될 수 있다.
② 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인은 재심을 청구할 예정이라는 사정만으로 공범 사건에서 형사소송법 제148조의 증언거부권을 갖지 않는다. 확정판결에 대한 재심 가능성은 이 결론을 바꾸지 않으므로, 이 선지는 틀리다.
③ 변호사는 업무상 위탁을 받아 알게 된 타인의 비밀에 관하여 증언을 거부할 수 있으며, 본인의 승낙 또는 중대한 공익상 필요가 있는 경우는 예외이다. 선지의 설명은 변호사의 증언거부권과 그 예외를 옳게 제시한다.
④ 증언거부사유가 있는데도 권리를 고지하지 않아 증인이 거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 생겼다면, 적법한 절차에 따른 유효한 선서가 있었다고 볼 수 없어 위증죄가 성립하지 않는다. 단순히 고지가 누락되었다는 사정만으로 언제나 위증죄가 부정되는 것은 아니며, 실제 장애 여부가 기준이다.
⑤ 소송절차가 분리된 공동피고인은 증인으로서 선서하고 진술할 수 있고, 증언거부권을 고지받은 뒤에도 증언하기로 하여 자기 범죄사실에 관해 허위 진술하면 위증죄가 성립할 수 있다. 거부권을 고지받았다는 이유만으로 허위 증언이 면책되는 것은 아니다.

근거: 형사소송법 제148조

지문이 인용한 조문 — 제12회 시험용 법전

아래는 제12회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제12회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형사소송법 제148조

제148조(근친자의 형사책임과 증언 거부) 누구든지 자기나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 형사소추(刑事訴追) 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언을 거부할 수 있다.
1. 친족이거나 친족이었던 사람
2. 법정대리인, 후견감독인