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제12회 변호사시험 형사법 선택형 문 23 정답 ② — 기판력 등에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은
글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답
제12회(2023년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 23의 법무부 확정 정답은 ②이다. 따라서 옳은 보기는 ㄴ, ㄷ이고, 틀린 보기는 ㄱ, ㄹ이다.
문제
기판력 등에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 헌법 제13조 제1항이 규정하고 있는 이중처벌금지의 원칙 내지 일사부재리의 원칙에서의 ‘처벌’에는 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌 이외에도 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익 처분이 모두 포함된다.
ㄴ. 상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로 공소가 제기되었다면 이에 대하여 법원은 면소판결을 선고하여야 하는바, 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 한다.
ㄷ. 제1심 판결에 대하여 항소가 제기된 경우 판결의 확정력이 미치는 시간적 한계는 항소심 판결선고 시라고 보는 것이 상당하고, 항소이유서를 제출하지 아니하여 결정으로 항소가 기각된 경우에는 항소기각 결정 시가 그 기준 시점이 된다.
ㄹ. 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 「형법」 제40조의 상상적 경합 관계에 있는 경우에는 그중 일죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 미치지 않는다.
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄷ (정답)
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.
정답에서 읽히는 보기별 정오
조합형 문항이라 확정 정답 ②에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.
| 보기 | 정오 |
|---|---|
| ㄱ | × 틀리다 |
| ㄴ | ○ 옳다 |
| ㄷ | ○ 옳다 |
| ㄹ | × 틀리다 |
해설
AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.
핵심 — 기판력·일사부재리의 범위와 확정력의 시간적 한계를 구분한다.
보기별
- ㄱ. × 헌법 제13조 제1항의 ‘처벌’은 범죄에 대한 국가 형벌권의 실행으로서의 과벌을 가리킨다. 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익 처분까지 모두 포함한다고 한 부분이 틀렸다.
- ㄴ. ○ 상습범으로서 포괄일죄인 범죄사실 일부에 대한 유죄판결이 확정되면, 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대한 후소는 동일 사건에 대한 재기소에 해당하여 면소 대상이 된다. 다만 이 법리가 적용되려면 전 확정판결에서 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었어야 한다.
- ㄷ. ○ 항소가 제기된 사건의 확정력은 사실심리 가능성이 있는 최후 시점까지의 행위에 미치므로, 원칙적으로 항소심 판결선고 시가 기준이다. 항소이유서 미제출로 항소기각 결정이 내려지는 경우에도 직권심판 가능성이 있으므로 항소기각 결정 시가 기준이 된다.
- ㄹ. × 상상적 경합 관계에 있는 여러 죄 가운데 하나에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에도 미친다. 따라서 기판력이 다른 죄에 미치지 않는다고 한 진술은 틀렸다.
선지별
- ① ㄱ은 틀리고 ㄴ은 옳으므로 두 보기를 함께 묶은 선지 1은 정답이 아니다. ㄱ의 ‘처벌’은 형벌권 실행으로서의 과벌을 뜻하며, 국가가 행하는 모든 제재나 불이익 처분을 포함하지 않는다.
- ② ㄴ과 ㄷ은 옳다. 상습범 포괄일죄의 확정판결에 따른 면소 법리에는 전 판결에서 상습범으로 기소·처단되었어야 한다는 요건이 있고, 항소심에서는 원칙적으로 항소심 판결선고 시, 항소이유서 미제출로 항소기각 결정을 한 경우에는 그 결정 시가 확정력의 시간적 기준이다.
- ③ ㄷ은 옳지만 ㄹ은 틀리므로 선지 3은 정답이 아니다. 상상적 경합 관계인 여러 죄 중 하나에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에도 미친다.
- ④ ㄴ과 ㄷ은 옳지만 ㄱ은 틀리므로 선지 4는 정답이 아니다. 헌법상 이중처벌금지의 ‘처벌’을 국가가 행하는 모든 제재나 불이익 처분으로 넓혀 본 ㄱ의 진술이 잘못되었다.
- ⑤ ㄴ과 ㄷ은 옳지만 ㄹ은 틀리므로 선지 5는 정답이 아니다. 상상적 경합의 한 죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에도 미치므로, 이를 부정한 ㄹ이 틀렸다.
근거: 대한민국헌법 제13조 제1항 · 형법 제40조
지문이 인용한 조문 — 제12회 시험용 법전
아래는 제12회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제12회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.
대한민국헌법 제13조
제13조
①모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
②모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.
③모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.
형법 제40조
제40조(상상적 경합) 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
같은 조문이 나온 다른 기출
- 제13회 공법 문 6 — 대한민국헌법 제13조
- 제8회 공법 문 34 — 대한민국헌법 제13조
- 제7회 공법 문 3 — 대한민국헌법 제13조
- 제4회 공법 문 12 — 대한민국헌법 제13조