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제14회 변호사시험 형사법 선택형 문 9 정답 ⑤ — 횡령과 배임의 죄에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 확정 정답(정답가안과 같다는 공지)

제14회(2025년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 9의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 발문의 조건에 맞고, ① ② ③ ④는 맞지 않는다.

문제

횡령과 배임의 죄에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲이 친구 A와 함께 술집에서 술을 마시다가 서로 몸싸움을 하는 과정에서 A가 떨어뜨리고 간 휴대전화를 술집 주인으로부터 일행 A에게 전해달라는 의사로 건네받아 보관하던 중 A의 휴대전화를 임의로 사용한 경우, 甲은 A로부터 직접 위탁받은 것이 아니고 조리상 휴대전화를 보관하는 지위에 있다고도 볼 수 없으므로 횡령죄가 성립하지 않는다.
② 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 불법영득의사를 인정할 수 있다.
③ 건물의 임차인 甲이 임대인에 대한 임대차보증금반환채권을 乙에게 양도하였는데도 임대인에게 채권양도 통지를 하지 않고 임대인으로부터 남아있던 임대차보증금을 반환받아 보관하던 중 임의로 소비한 경우, 甲은 乙을 위하여 임대차보증금을 수령한 것으로서 횡령죄의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당한다.
④ 채무자 甲이 금전채무를 담보하기 위하여 ｢자동차 등 특정동산 저당법｣ 등에 따라 그 소유의 동산에 관하여 채권자에게 저당권을 설정하였음에도 불구하고 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하였다면 배임죄가 성립한다.
⑤ 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 약속어음을 발행한 경우, 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적･현실적으로 발생하였다고 보아야 하므로 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다. (정답)

출처: 법무부, 「2025년도 제14회 변호사시험 기출문제입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 횡령은 보관관계와 불법영득의사가 필요하고, 배임은 타인의 사무 처리 및 구체적 재산상 위험 발생 여부가 핵심이다.

선지별

① 횡령죄의 보관관계는 직접 위탁받은 경우에만 성립하는 것이 아니며, 타인의 재물을 사실상 지배·관리하는 관계도 포함될 수 있다. 술집 주인이 A에게 전해 달라는 뜻으로 휴대전화를 甲에게 건넸으므로 甲은 이를 보관하는 지위에 있고, 임의 사용은 횡령죄가 될 수 있다.
② 불법영득의사는 위탁 취지에 반해 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 재물을 자기 소유물처럼 처분하려는 의사이다. 소유자의 이익을 위하여 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 불법영득의사를 인정할 수 없으므로, 선지는 그 법리를 반대로 서술했다.
③ 채권양도 통지 등 대항요건을 갖추지 않은 채 채권양도인이 채무자로부터 양도 채권을 추심해 받은 금전은 특별한 사정이 없는 한 양도인에게 소유권이 귀속한다. 양도인이 양수인을 위한 보관자 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 선지처럼 횡령죄의 보관자에 해당한다고 할 수 없다.
④ 동산 저당권을 설정한 채무자는 저당권 설정만으로 채권자에 대하여 배임죄의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’가 되지 않는다. 담보물을 처분해 담보가치를 감소시키거나 상실시켜도 이 사정만으로 배임죄가 성립하지 않는다는 것이 판례의 태도다.
⑤ 대표이사가 임무에 위배하여 약속어음을 발행하고 그 어음이 제3자에게 유통되면, 어음발행이 무효이더라도 회사에 어음채무를 부담할 구체적·현실적 위험이 생길 수 있다. 따라서 실제로 어음채무가 이행되기 전이라도 배임죄는 기수에 이를 수 있다.

근거: 형법 제355조 제1항·제2항, 제356조