제1회 변호사시험 형사법 선택형 문 26 정답 ④ — 증거동의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제1회(2012년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 26의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.

문제

증거동의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에 증거동의가 간주된다.
② 제1심에서 증거동의 간주 후 증거조사를 완료한 이상, 항소심에 출석하여 그 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그 증거능력이 상실되지 않는다.
③ 긴급체포를 할 당시 물건을 압수하였는데 그후 압수수색영장을 발부받지 않았음에도 즉시 반환하지 않은 경우 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하더라도 증거능력은 인정되지 않는다.
④ 증거동의의 주체는 검사와 피고인이므로, 변호인의 경우 피고인의 명시적인 위임이 없는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 없다. (정답)
⑤ 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의한 서류라고 하더라도 법원이 진정한 것으로 인정한 때에 증거로 할 수 있다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 증거동의의 간주·철회 시기와 변호인의 동의 권한, 위법수집증거의 증거능력을 구별한다.

① 형사소송법 제318조 제2항에 따라 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 피고인 없이 증거조사를 하는 경우에는 증거동의가 간주된다. 대법원도 약식명령에 불복해 정식재판을 청구한 피고인의 2회 불출정에 이 규정을 적용한다고 판시했다.
② 증거동의 간주 후 증거조사가 완료되면 항소심에서 동의를 철회하거나 취소하더라도 이미 발생한 증거능력은 상실되지 않는다. 철회는 증거조사가 완료되기 전에 해야 한다.
③ 긴급체포 당시 압수한 물건에 대해 사후 압수수색영장을 발부받지 않고도 반환하지 않았다면 위법하게 수집된 증거에 해당한다. 피고인이나 변호인의 증거동의가 있더라도 위법수집증거의 증거능력이 회복되는 것은 아니다.
④ 변호인은 피고인의 명시적인 위임이 있어야만 증거동의를 할 수 있다고 단정한 부분이 틀렸다. 증거동의의 주체는 검사와 피고인이지만, 변호인은 피고인을 대리하여 동의할 수 있고 그 대리권이 반드시 명시적으로 위임되어야 하는 것은 아니다.
⑤ 검사와 피고인이 증거로 함에 동의한 서류라도 형사소송법 제318조 제1항에 따라 법원이 진정한 것으로 인정해야 증거로 할 수 있다. 당사자의 동의만으로 그 요건이 면제되는 것은 아니다.

근거: 형사소송법 제318조 제1항·제2항 · 형사소송법 제308조의2