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제1회 변호사시험 공법 선택형 문 29 정답 ① — 행정행위의 부관에 관한 대법원 판례의 내용 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제1회(2012년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 29의 법무부 확정 정답은 ①이다. 정답 선지 ①만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ② ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

행정행위의 부관에 관한 대법원 판례의 내용 중 옳지 않은 것은?

① 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 부담을 붙일 수 있는데, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가하여야 하는 것이지 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수는 없다. (정답)
② 행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그 처분을 받은 사람이 부담의 이행으로 사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 이는 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니다.
③ 어업면허처분을 함에 있어 그 면허의 유효기간을 정한 경우, 위 면허의 유효기간은 행정청이 위 어업면허처분의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관이라 할 것이고 이러한 행정행위의 부관은 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이므로 위 어업면허처분 중 그 면허유효기간만의 취소를 구하는 청구는 허용될 수 없다.
④ 행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다.
⑤ 행정청이 사전에 교통영향평가를 거치지 아니한 채 ‘건축허가 전까지 교통영향평가 심의필증을 교부받을 것’을 내용으로 하는 부관을 붙여서 한 실시계획변경 및 공사시행변경 인가처분은 중대하고 명백한 흠이 있다고 할 수 없으므로 이를 무효로 보기는 어렵다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 부담의 사전 협약 부가는 가능하지만, 면허기간은 독립하여 취소를 구할 수 없는 부관이다.

선지별

① 수익적 처분에 부담을 붙일 수 있고, 그 부담을 처분 전에 상대방과 협의하여 협약 형식으로 미리 정한 뒤 처분에 부가하는 것도 허용될 수 있습니다. 이를 오직 행정청의 일방적 부가 방식으로만 해야 한다고 단정한 부분이 틀렸습니다.
② 부관이 무효라고 해서 그 이행 과정에서 체결된 사법상 법률행위까지 당연히 무효가 되는 것은 아닙니다. 부관이 법률행위의 동기나 연유가 된 경우 취소사유가 될 수 있는지는 별도로 보아야 한다는 취지입니다.
③ 어업면허의 유효기간은 면허처분의 효력을 제한하는 부관으로 보며, 그 부관만을 따로 떼어 취소를 구할 수 없습니다. 따라서 면허처분 중 유효기간 부분만의 취소를 구하는 청구는 허용되지 않는다는 진술은 옳습니다.
④ 부담의 사후변경은 명문의 근거, 변경의 유보 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 원칙적으로 허용됩니다. 더 나아가 사정변경으로 당초 부담의 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 목적 달성에 필요한 범위에서 예외적으로 변경할 수 있습니다.
⑤ 사전 교통영향평가 없이 평가 심의필증을 나중에 받도록 한 부관이 붙었다고 하여, 그 인가처분에 중대하고 명백한 하자가 있다고 단정할 수는 없습니다. 따라서 그 처분을 무효라고 보기 어렵다는 진술은 옳습니다.

근거: 대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결 · 대법원 판례(어업면허 유효기간을 부관으로 보고 그 부분만의 취소청구를 허용하지 않는 취지; 선고일·사건번호 확인 없이 특정하지 않음) (원본 미확인) · 대법원 판례(부담의 사후변경 및 사정변경에 따른 예외적 허용에 관한 취지; 선고일·사건번호 확인 없이 특정하지 않음) (원본 미확인)