제2회 변호사시험 공법 선택형 문 20 정답 ⑤ — 이 사안과 관련된 다음 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제2회(2013년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 20의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

甲의 관할 세무서장은 부부의 자산소득을 합산과세하도록 한 구 소득세법 제61조 제1항에 근거하여 甲과 그 배우자 乙의 자산소득을 합산하여 甲에게 종합소득세를 부과하였다. 이에 甲은 위 소득세법 조항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 과세처분을 받은 날로부터 1년이 지난 시점에서 과세처분의 무효확인을 구하는 소송을 행정법원에 제기하였다. 그 후 헌법재판소는 위 소득세법 조항에 대하여 위헌이라고 결정하였다. 이 사안과 관련된 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정처분의 근거가 되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐이고 당연무효사유는 아니기 때문에 甲의 청구는 기각되어야 한다.
② 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개의 문제로서, 위헌결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없기 때문에 甲에 대한 과세처분이 무효라고 할 수 없다.
③ 위 소득세법 조항에 대하여 헌법재판소가 위헌으로 결정한 후에 과세관청이 위 조항을 여전히 적용하여 丙에게 소득세를 부과한 사실이 있다고 가정하면, 그 과세처분은 무효이다.
④ 위 소득세법 조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 따로 위헌제청신청은 하지 않았지만 위 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 다른 사건에도 미친다.
⑤ 위헌인 법률에 근거한 조세부과처분은 원칙상 취소할 수 있는 행위에 불과하므로 불복기간이 지난 경우에는 더 이상 다툴 수 없고, 조세부과처분과 체납처분 간에는 하자의 승계가 인정되지 않으므로 위 소득세법 조항에 위헌결정이 선고된 후에 甲에 대하여 공매 등의 체납처분을 하는 것은 위헌결정의 기속력에 반하지 않는다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 위헌결정 전의 처분은 원칙적으로 당연무효가 아니지만, 위헌결정 후의 법률 적용 및 후속 체납처분은 구별하여 판단한다.

선지별

① 위헌결정 전에 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 일반적으로 객관적으로 명백하지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 법률에 근거한 처분의 취소사유일 뿐 당연무효사유는 아니다. 따라서 제소기간이 지난 뒤 제기된 이 사안의 무효확인청구는 기각되어야 한다.
② 위헌결정의 소급효가 인정되는지와 위헌 법률에 근거한 개별 처분이 당연무효인지 여부는 별개의 문제이다. 위헌결정의 소급효만으로 이미 이루어진 과세처분이 당연무효가 되는 것은 아니므로 이 선지는 옳다.
③ 위헌결정 이후에는 과세관청이 해당 조항을 더 이상 유효한 과세 근거로 적용할 수 없다. 그럼에도 그 조항을 적용해 丙에게 과세하면 위헌결정 후에도 위헌 법률을 근거로 처분한 것이므로 그 처분은 무효이다.
④ 위헌결정의 효력은 위헌제청신청을 한 당사자에게만 한정되지 않는다. 해당 법률이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 다른 사건에도 위헌결정의 효력이 미치므로 옳은 진술이다.
⑤ 위헌결정 전에 이루어진 과세처분이 원칙적으로 취소사유에 그친다는 점만으로, 그 처분에 기초한 후속 체납처분까지 언제나 다툴 수 없다고 단정할 수는 없다. 특히 위헌결정 후 이루어진 공매 등 체납처분에 관해서는 위헌결정의 기속력과 체납처분의 적법성을 별도로 살펴야 하므로, 조세부과처분과 체납처분 사이에 하자의 승계가 없다는 이유만으로 위헌결정의 기속력에 반하지 않는다고 한 이 선지는 틀리다.

지문이 인용한 조문 — 제2회 시험용 법전

아래는 제2회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제2회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

소득세법 제61조

제61조 삭제 <2002.12.18>

제15회 법전(기준일 2025-11-03)에서는 이 조문의 문구가 달라졌다. 결론이 바뀌었는지는 확인하지 않았다 — 지금 법으로 공부한다면 아래 문구와 함께 볼 것.

제15회 법전 문구

제61조(세액감면액 및 세액공제액의 산출세액 초과 시의 적용방법 등)
① 제59조의4제1항부터 제3항까지 및 「조세특례제한법」 제95조의2의 규정에 따른 세액공제액의 합계액이 그 거주자의 해당 과세기간의 대통령령으로 정하는 근로소득에 대한 종합소득산출세액을 초과하는 경우 그 초과하는 금액은 없는 것으로 한다.
② 제59조의2에 따른 자녀세액공제액, 제59조의3에 따른 연금계좌세액공제액, 제59조의4에 따른 특별세액공제액, 「조세특례제한법」 제58조, 같은 법 제76조 및 같은 법 제88조의4제13항에 따른 세액공제액의 합계액이 그 거주자의 해당 과세기간의 합산과세되는 종합소득산출세액(제62조에 따라 원천징수세율을 적용받는 이자소득 및 배당소득에 대한 대통령령으로 정하는 산출세액은 제외하며, 이하 이 조에서 "공제기준산출세액"이라 한다)을 초과하는 경우 그 초과하는 금액은 없는 것으로 한다. 다만, 그 초과한 금액에 기부금 세액공제액이 포함되어 있는 경우 해당 기부금과 제59조의4제4항제2호에 따라 한도액을 초과하여 공제받지 못한 기부금은 해당 과세기간의 다음 과세기간의 개시일부터 10년 이내에 끝나는 각 과세기간에 이월하여 제59조의4제4항에 따른 율을 적용한 기부금 세액공제액을 계산하여 그 금액을 공제기준산출세액에서 공제한다. <개정 2018.12.31, 2020.12.29, 2024.12.31>
③ 이 법 또는 「조세특례제한법」에 따른 감면액 및 세액공제액의 합계액이 해당 과세기간의 합산과세되는 종합소득산출세액을 초과하는 경우 그 초과하는 금액은 없는 것으로 보고, 그 초과하는 금액을 한도로 연금계좌세액공제를 받지 아니한 것으로 본다. 다만, 제58조에 따른 재해손실세액공제액이 종합소득산출세액에서 다른 세액감면액 및 세액공제액을 뺀 후 가산세를 더한 금액을 초과하는 경우 그 초과하는 금액은 없는 것으로 본다.