제2회 변호사시험 공법 선택형 문 35 정답 ④ — 甲이 식품위생법에 근거하여 유흥주점의 영업허가를 신청한 경우 이에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제2회(2013년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 35의 법무부 확정 정답은 ④이다. 따라서 옳은 보기는 ㄷ이고, 틀린 보기는 ㄱ, ㄴ, ㄹ이다.

문제

甲이 식품위생법에 근거하여 유흥주점의 영업허가를 신청한 경우 이에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 신청이 거부된 경우 甲은 권리의무에 아무런 침해를 입은 것이 아니기 때문에 취소소송으로 이를 다툴 수 없다.

ㄴ. 유흥주점의 영업허가는 이른바 일반적 금지의 해제이기 때문에 행정청에 폭넓은 재량이 인정된다.

ㄷ. 기존에 허가받은 유흥주점업자는 통상적으로 甲이 받은 영업허가에 대하여 취소소송을 제기할 법률상 이익이 없다.

ㄹ. 영업허가 후 甲의 유흥주점의 위생상태가 악화되어 영업정지처분을 했음에도 甲이 영업을 계속하고 있는 경우에는 관할 행정청이 대집행을 할 수 있다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

조합형 문항이라 확정 정답 ④에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 식품위생법상 영업허가 거부의 처분성, 영업허가의 기속성, 기존 업자의 원고적격 및 대집행 요건을 구별한다.

ㄱ. × 허가신청에 대한 거부가 신청인의 법률상 지위에 영향을 미치는 처분이라면, 신청인은 그 거부처분의 취소를 구할 수 있습니다. 거부로 권리의무에 아무런 침해가 없다는 이유만으로 취소소송을 배제할 수 없습니다.
ㄴ. × 영업허가가 일반적 금지를 해제하는 허가라는 이유만으로 행정청에 폭넓은 재량이 인정되는 것은 아닙니다. 식품위생법상 허가요건이 충족되면 허가해야 하는 기속행위로 보는 것이므로, 재량이 넓다는 설명은 틀렸습니다.
ㄷ. ○ 기존 업자는 신규 업소와의 경쟁으로 경제적 불이익을 받을 수 있지만, 그 경쟁상 이익은 통상 법률상 보호되는 이익이 아니라 사실상·경제상 이익에 그칩니다. 따라서 통상 신규 영업허가를 다툴 법률상 이익이 없습니다.
ㄹ. × 대집행은 법률에 따라 명해진 대체적 작위의무를 이행하지 않은 경우에 할 수 있습니다. 영업정지처분을 어기고 영업을 계속하는 행위의 중지를 행정청이 대신 수행할 수는 없으므로, 그 사정만으로 대집행할 수 없습니다.

① ㄱ은 허가거부처분을 취소소송으로 다툴 수 없다고 하여 틀렸고, ㄹ도 영업정지 위반에 대하여 대집행을 할 수 있다고 하여 틀렸습니다. 따라서 옳은 보기의 조합이 아닙니다.
② ㄴ은 유흥주점 영업허가에 행정청의 폭넓은 재량이 인정된다고 하여 틀렸고, ㄷ은 기존 업자에게 통상 원고적격이 없다는 취지로 옳습니다. 두 보기 모두 옳은 조합이 아닙니다.
③ ㄷ은 옳지만 ㄹ은 틀렸습니다. 영업정지처분을 받고도 영업을 계속하는 행위의 중지를 대집행으로 대신할 수 있다고 볼 수는 없습니다.
④ ㄷ만 옳은 보기입니다. 기존 유흥주점업자의 경쟁상 이익은 통상 법률상 보호되는 이익이 아니므로, 새 영업허가에 대한 취소소송의 원고적격이 인정되지 않습니다.
⑤ ㄹ은 틀렸습니다. 영업정지 위반에 따른 영업중지는 다른 사람이 대신하여 실현할 수 있는 대체적 작위의무가 아니므로 대집행 대상이 아닙니다.

근거: 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제12조 · 행정대집행법 제2조