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제3회 변호사시험 민사법 선택형 문 59 정답 ③ — 처분권주의와 변론주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은
글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답
제3회(2014년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 59의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.
문제
처분권주의와 변론주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ① 유권대리에 관한 주장 가운데 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없고, 별도로 표현대리에 관한 주장이 있어야 법원은 표현대리의 성립여부를 심리판단할 수 있다.
- ② 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에서 임대인이 임차인을 상대로 기간만료를 이유로 그 토지에 현존하는 건물철거 및 토지인도청구의 소를 제기하였다. 위 소송에서 피고가 건물매수청구권을 적법하게 행사하여 원고가 건물에 관한 소유권이전등기절차의 이행 및 건물인도를 구하는 내용으로 청구취지변경을 하였더라도, 법원은 피고가 동시이행항변을 하지 않는 한 건물매매대금을 지급받음과 상환으로 소유권이전등기절차의 이행 및 건물인도를 명하는 판결을 내릴 수 없다.
- ③ 국가 명의로 소유권보존등기가 경료된 토지에 관하여 甲 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 위 토지를 사정받은 乙이 국가와 甲을 상대로 등기말소를 구하는 소를 제기하여, 국가는 乙에게 원인무효인 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고 甲 명의의 소유권이전등기는 등기부취득시효 완성을 이유로 유효하다는 취지의 판결이 확정되었다. 그 후 乙이 국가를 상대로 국가의 불법행위를 이유로 토지의 소유권 상실로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 법원은 국가에 대하여 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 인정할 수 있다. (정답)
- ④ 저당권이 설정되어 있는 부동산을 채무자가 사해행위로 수익자에게 매도한 후 수익자의 변제로 위 저당권설정등기가 말소된 경우, 채권자가 위 매매계약의 취소와 부동산 자체의 반환을 청구하였더라도 법원은 원고의 청구취지변경 없이 가액반환을 명할 수 있다.
- ⑤ 원고가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였으나 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우, 법원은 원고의 반대 의사표시가 없는 한 잔존채무의 지급을 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다.
출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.
해설
AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.
핵심 — 물권적 청구권은 소유권 상실로 이행불능이 되어도 채무불이행 손해배상청구권으로 바뀌지 않는다.
선지별
- ① 유권대리와 표현대리는 각각 대리권 수여와 무권대리행위의 효과 귀속이라는 서로 다른 주요사실을 요건으로 하므로, 유권대리 주장이 표현대리 주장을 포함한다고 볼 수 없다. 따라서 법원은 별도의 표현대리 주장이 있어야 그 성립 여부를 판단할 수 있다.
- ② 임차인의 건물매수청구권 행사로 성립하는 매매에 관하여 매도인인 임대인은 대금 지급과 상환으로 소유권이전등기 및 건물 인도를 구할 수 있다. 그러나 피고의 동시이행항변이 없으면 법원이 직권으로 상환이행판결을 할 수 없다는 취지이므로 옳다.
- ③ 소유권에 기한 등기말소청구권은 물권적 청구권이므로, 소유자가 이후 소유권을 잃으면 그 청구권의 기반이 없어져 더 이상 존재하지 않는다. 따라서 선행판결에서 국가의 말소의무가 확정되었더라도, 이를 이행할 수 없게 되었다는 이유만으로 국가에 채무불이행에 따른 손해배상책임을 인정할 수 있다는 진술은 틀리다.
- ④ 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 이전된 뒤 수익자의 변제로 저당권이 말소되면, 원물반환을 명하는 대신 가액반환을 명할 수 있다. 이는 원물반환이 그대로 이루어지기 어려운 경우의 원상회복 방법에 관한 것이므로 원고의 청구취지변경 없이도 가능하다는 진술은 옳다.
- ⑤ 피담보채무 전액 변제를 이유로 말소를 구했으나 잔존채무가 밝혀진 경우, 그 청구에는 잔존채무를 변제한 뒤 말소를 구하는 취지도 포함된 것으로 해석한다. 그러므로 원고가 반대 의사를 표시하지 않았다면 법원은 잔존채무 지급을 조건으로 말소를 명하여야 한다.
근거: 대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1489 판결 (원본 미확인)