제3회 변호사시험 형사법 선택형 문 38 정답 ④ — 이에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제3회(2014년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 38의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 발문의 조건에 맞고, ① ② ③ ⑤는 맞지 않는다.

문제

甲은 乙로부터 5,000만 원을 차용하면서 그 담보로 甲의 丙에 대한 5,000만 원 임대차보증금 반환채권을 乙에게 양도하기로 하고 乙과 채권양도계약을 체결하였다. 그런데 甲은 丙에게 채권양도통지를 하지 않고 있다가 채권양도 사실을 모르고 있던 丙으로부터 5,000만 원을 지급받아 이를 임의로 소비하였다. 이를 알게 된 乙은 甲이 운영하는 성매매업소에 찾아가 자신이 휴대한 회칼로 甲과 손님들을 위협한 후 야구방망이로 甲을 폭행하였다. 사법경찰관은 “乙의 주거지인 3층 옥탑방에 보관 중인 야구방망이 등 범행도구”가 압수·수색할 장소와 물건으로 기재된 압수·수색영장을 집행하여 1층 주인집 거실에서 발견된 주인 소유의 야구방망이를 압수하였다. 며칠 후 사법경찰관은 乙의 자동차에서 위 회칼을 발견하여 甲으로부터 범행도구임을 확인

받고 甲으로부터 임의제출을 받은 것으로 압수조서를 작성하고 이를 압수하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 甲이 차용금에 대한 변제의사 및 능력이 없고, 처음부터 채권양도통지를 할 생각 없이 乙을 속이기 위하여 담보로 채권양도를 하겠다고 한 경우라면 사기죄와 횡령죄의 양 죄가 성립하고, 양 죄는 상상적 경합범의 관계에 있다.
② 乙에게는 甲에 대한 업무방해죄를 인정할 수 있다.
③ 乙이 甲과 손님을 위협, 폭행한 행위는 甲에 대한 업무방해의 수단이 되었으므로 이 폭행, 협박은 업무방해죄의 불가벌적 수반행위로 업무방해죄에 흡수된다.
④ 사법경찰관이 위 압수·수색영장에 의하여 야구방망이를 압수한 것은 위법하다. (정답)
⑤ 회칼은 甲이 임의로 제출한 물건이므로 사법경찰관이 영장없이 이를 압수한 것은 적법하다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 채권양도 담보와 추심금의 소비, 업무방해의 성립 및 영장·임의제출 압수의 적법성을 구별한다.

선지별

① 처음부터 변제할 의사·능력이 없고 담보 제공 의사도 없었다면 차용금에 관한 사기죄가 문제 되고, 양도된 채권의 추심금을 임의로 소비한 행위에는 횡령죄가 성립할 수 있다. 그러나 두 죄는 별개의 행위로 인한 것이므로 상상적 경합이 아니라 실체적 경합 관계이다.
② 업무방해죄의 업무는 보호할 가치가 있는 업무여야 한다. 이 사안의 성매매업소 영업은 법질서가 보호하는 업무라고 보기 어려우므로, 그 업무를 방해했다는 이유만으로 乙에게 업무방해죄를 인정할 수 없다.
③ 폭행·협박이 업무방해의 수단으로 사용되었다는 사정만으로 그 폭행·협박이 업무방해죄에 흡수되는 것은 아니다. 이 사안에서는 업무방해죄의 성립 여부와 별도로 폭행·협박 행위의 죄책을 살펴야 하므로, 이를 당연히 불가벌적 수반행위라고 한 설명은 틀리다.
④ 영장에 적힌 압수·수색 장소는 乙의 주거인 3층 옥탑방이다. 그 장소가 아닌 1층 주인집 거실에서 발견한 물건을 압수한 것은 영장의 장소적 범위를 벗어난 집행이므로 위법하다.
⑤ 형사소송법상 영장 없는 임의제출물 압수는 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 전제로 한다. 이 회칼은 乙의 자동차에서 수사기관이 발견한 뒤 甲에게 범행도구임을 확인했을 뿐, 甲이 소유·소지·보관자로서 임의제출한 물건이 아니므로 임의제출 압수로 적법화되지 않는다.

근거: 형법 제40조, 제314조, 제260조, 제283조, 제355조 · 형사소송법 제215조, 제218조