제3회 변호사시험 형사법 선택형 문 40 정답 ② — 아래 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제3회(2014년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 40의 법무부 확정 정답은 ②이다. 따라서 옳은 보기는 ㄴ, ㄷ이고, 틀린 보기는 ㄱ이다.

문제

검사는 甲, 乙에 대하여 아래 ㄱ, ㄴ 사실로 공소를 제기하였고, 甲과 乙은 국민참여재판을 원하고 있다. 아래 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 甲은 A로부터 직접 소유권이전등기를 받는 형식으로 7억 원 상당의 A 소유 아파트를 명의수탁받아 보관하던 중 명의신탁 사실을 알고 있는 乙에게 매도하였다.

ㄴ. 甲은 A가 사기에 이용하려고 한다는 사정을 알고서도 A의 부탁에 따라 자신의 명의로 농협은행 예금계좌를 개설하여 예금통장을 A에게 양도하였고, A는 X를 속여 X로 하여금 5,000만 원을 위 계좌로 송금하게 하였는데, 甲은 위 계좌로 송금된 돈 전액을 인출하였다.

ㄷ. ｢국민의 형사재판 참여에 관한 법률｣ 제8조는 피고인이 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하도록 하고 있다. 그런데 甲, 乙은 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사확인서를 제출하지 못하였으나 그 후 제1회 공판기일 전에 국민참여재판 신청을 하였다.

① ㄱ. 사실과 관련하여 甲에 대하여는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립한다.
② ㄱ. 사실과 관련하여 甲에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립한다면 乙도 甲의 범죄에 대한 공동정범이 성립한다. (정답)
③ ㄴ. 사실과 관련하여 甲의 위 예금 인출 행위는 장물취득죄에 해당하지 않는다.
④ ㄷ. 사실과 관련하여 법원은 甲, 乙의 신청을 받아들여 국민참여재판을 진행할 수 있다.
⑤ 만일 甲, 乙이 국민참여재판을 원하지 않아 통상절차에 따라 재판하는 경우 제1심법원이 적법하게 간이공판절차에 의하여 심리할 것을 결정하였다면 사법경찰리가 작성한 X에 대한 진술조서는 甲이 증거로 사용하는 데 동의한 것으로 간주된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ②에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	× 틀리다
ㄴ	○ 옳다
ㄷ	○ 옳다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 명의신탁 부동산의 처분과 국민참여재판 신청기한의 효력을 구별한다.

보기별

ㄱ. × 甲이 A로부터 직접 소유권이전등기를 받은 명의수탁자로서 아파트를 보관하다 매도한 사실은 횡령죄의 성립과 관련된다. 다만 보기 ㄱ 자체의 법적 정오에 관한 확정 정오에 따르면 틀린 보기이다.
ㄴ. ○ 甲이 사기 피해금이 입금된 예금을 인출한 행위는 이 사안에서 장물취득죄에 해당하지 않는다. 계좌 개설·양도와 인출 경위가 사기 범행에 가담한 행위인지와는 별도로, 장물취득죄 성립 여부는 부정된다.
ㄷ. ○ 7일 이내에 의사확인서를 내지 않은 경우에도 제1회 공판기일 전에 국민참여재판을 신청할 수 있으므로, 법원은 그 신청을 받아들여 국민참여재판을 진행할 수 있다.

선지별

① 甲은 A로부터 직접 소유권이전등기를 받은 명의수탁자로서 부동산을 보관하는 지위에 있으므로, 이를 임의로 매도하면 횡령죄가 성립한다. 이 사건 아파트 가액이 5억 원 이상 50억 원 미만이므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 가중처벌 대상이다.
② 乙이 명의신탁 사실을 알고 있었다는 사정만으로 甲의 횡령죄에 대한 공동정범이 되는 것은 아니다. 공동정범이 성립하려면 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 인정되어야 하며, 선지의 사실만으로는 이를 인정할 수 없다.
③ 사기에 이용될 계좌를 제공한 甲이 사기 피해금이 입금된 뒤 이를 인출한 행위는 사기 범행에 대한 가담 및 그 범행으로 취득한 금원의 인출 문제이지, 선지의 사실관계에서 장물취득죄가 성립하는 것은 아니다.
④ 공소장 부본 송달 후 7일 이내 의사확인서를 내지 않았더라도 제1회 공판기일 전에 국민참여재판을 신청할 수 있다. 따라서 법원은 甲·乙의 신청을 받아들여 국민참여재판으로 진행할 수 있다.
⑤ 간이공판절차에서는 형사소송법상 증거능력 특례가 적용되어, 사법경찰리가 작성한 X에 대한 진술조서도 증거로 사용하는 데 동의한 것으로 간주된다. 따라서 선지의 설명은 옳다.

근거: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 · 형법 제355조 제1항, 제30조 · 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 (원본 미확인) · 형사소송법 제318조의3