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제3회 변호사시험 공법 선택형 문 40 정답 ① — 헌법과 행정법의 관계 및 적용과 관련된 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제3회(2014년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 40의 법무부 확정 정답은 ①이다. 정답 선지 ①만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ② ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

헌법과 행정법의 관계 및 적용과 관련된 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정처분이 헌법에 위반된다는 등의 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 받아들여지지 아니하는 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우에, 별도의 절차에 의하여 위 판결의 기판력이 제거되지 아니하더라도, 당해 행정처분 자체의 위헌성 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하면서 당해 행정처분만의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하는 것은 허용된다. (정답)
② 도시계획시설결정의 집행이 지연되는 경우, 토지재산권의 강화된 사회적 의무와 도시계획의 필요성이란 공익에 비추어 일정한 기간까지는 토지소유자가 도시계획시설결정의 집행지연으로 인한 재산권의 제한을 수인해야 하지만, 일정 기간이 지난 뒤에는 입법자가 보상규정의 제정을 통하여 과도한 부담에 대한 보상을 하도록 함으로써 도시계획시설결정에 관한 집행계획은 비로소 헌법상의 재산권 보장과 조화될 수 있다.
③ ‘헌법의 구체화법으로서의 행정법’이라는 말은 오늘날의 행정법이 헌법형성적 가치나 기본이념과 무관하게 존재하는 것이 아니고, 이러한 가치나 기본이념은 일정한 실정법원리로 구체화되어 행정을 구속하는 행정법의 기본원리를 구성한다는 의미로 해석할 수 있다.
④ 사회적 기본권의 성격을 가지는 의료보험수급권은 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구하는 것이므로 헌법규정만으로는 이를 실현할 수 없고 법률에 의한 형성을 필요로 하므로 의료보험수급권의 구체적 내용 즉, 수급요건·수급권자의 범위·급여금액 등은 법률에 의하여 비로소 확정된다.
⑤ 국세청장의 납세병마개 제조자 지정행위의 근거가 되는 법령의 조항들이 단지 공익만을 추구할 뿐 개인의 이익을 보호하려는 것이 아니라는 이유로 취소소송을 제기할 법률상 이익을 부정한다고 하더라도, 위 지정행위가 병마개 제조업자들 사이에 특혜에 따른 차별을 통하여 사경제 주체간의 경쟁조건에 영향을 미치고 이로써 기업의 경쟁의 자유를 제한하는 것임이 명백한 경우에는 국세청장의 지정행위로 말미암아 기업의 경쟁의 자유를 제한받게 된 자들에게는 일반법규에서 경쟁자를 보호하는 규정을 별도로 두고 있지 않은 경우에도 기본권인 경쟁의 자유가 바로 행정청의 지정행위의 취소를 구할 법률상의 이익이 된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 행정법은 헌법의 기본이념을 구체화하지만, 확정판결 뒤 원처분만을 대상으로 한 헌법소원은 허용되지 않는다.

선지별

① 행정소송에서 패소판결이 확정된 뒤에는 그 판결의 기판력이 제거되지 않는 한, 원행정처분 자체만을 대상으로 헌법소원을 청구하여 다시 다툴 수 없다. 판결로 더 이상 다툴 수 없게 된 처분에 대해 별도의 헌법소원을 허용한다는 부분이 틀렸다.
② 도시계획시설결정에 따른 재산권 제한은 일정 기간 토지소유자가 수인할 수 있지만, 장기간 집행되지 않아 부담이 과도해지면 보상 등 조치를 통해 재산권 보장과 조화를 이루어야 한다. 이는 장기미집행 도시계획시설에 관한 헌법재판소의 판단 취지에 부합한다.
③ 행정법은 헌법의 가치와 기본이념으로부터 분리되어 존재하지 않으며, 그 가치들은 법치행정·비례원칙 등 행정법의 원리로 구체화되어 행정을 구속한다는 설명이다.
④ 의료보험수급권은 사회적 기본권의 성격을 가지므로 헌법상 권리만으로 구체적인 급여내용이 곧바로 확정되는 것이 아니라 입법을 통한 형성이 필요하다. 수급요건과 수급권자의 범위, 급여액 등은 법률에 의해 구체화된다.
⑤ 지정의 근거 법령이 공익만을 보호한다는 사정만으로 경쟁자의 법률상 이익이 언제나 부정되는 것은 아니다. 지정행위가 사업자 간 경쟁조건에 영향을 주어 경쟁의 자유를 제한하는 경우, 그 자유에 기초하여 처분 취소를 구할 법률상 이익이 인정될 수 있다는 취지다.

근거: 헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌마398 결정 · 헌법재판소 1999. 10. 21. 선고 97헌바26·98헌바13 결정 · 행정소송법 제12조