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제3회 변호사시험 공법 선택형 문 39 정답 ④ — 甲이 법원이나 헌법재판소에 재판을 청구하여 영업정지 처분의 위법성이나 관련 규정의 위헌성을 다툰다고 할 때, 다음 설명 중 옳…

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제3회(2014년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 39의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 발문의 조건에 맞고, ① ② ③ ⑤는 맞지 않는다.

문제

1. ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다. 식품위생법 시행규칙 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조 제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. [별표 17] 식품접객업영업자 등의 준수사항(제57조 관련) 1.-5. <생략> 6. 식품접객업자(위탁급식 영업자는 제외한다)의 준수사항 가.-파. <생략> 하.손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하여서는 아니된다. 거.업소 안에서 선량한 미풍양속을 해치는 공연, 영화, 비디오 또는 음반을 상영하거나 사용하여서는 아니된다. 식품위생법 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조 제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 1.-12. <생략> 13. 제44조 제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우 14.-18. <생략>
2. ② ,
3. ③ <생략>
4. ④ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. 식품위생법 시행규칙 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. [별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅰ. <생략> Ⅱ. 개별기준 1.-2. <생략> 3. 식품접객업 영 제21조 제8호의 식품접객업을 말한다. 1.-9. <생략> 10. 법 제44조 제1항을 위반한 경우 가. 식품접객업자의 준수사항(별표 17 제6호 자목·파목·머목 및 별도의 개별처분기준이 있는 경우는 제외한다)의 위반으로서 1)-2) <생략> 3) 별표 17 제6호 타목 2)·거목 또는 서목을 1차 위반한 경우 영업정지 1개월 4) 별표 17 제6호 나목, 카목, 타목 3)·4), 하목 또는 어목을 1차 위반한 경우 영업정지 15일 ①대법원은 시행규칙에 의해 행정처분의 기준이 마련된 경우라 하더라도 총리령의 형식을 갖춘 경우에는 법규성을 갖는 것이 당연하므로 국민과 법원을 직접적으로 구속하는 대외적 효력이 있다고 보아, ｢식품위생법 시행규칙｣ 제89조 [별표 23]에 규정된 행정처분의 기준은 당연히 대외적 구속력을 갖는다고 판시하였다. ②식품위생법 제44조 제1항에서 규정하고 있는 ‘영업의 위생관리와 질서유지’, ‘국민의 보건위생 증진’이라는 기준은 지나치게 추상적이어서 당해 법률로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있는 것이 아니므로 포괄위임입법금지원칙에 위배된다. ③｢식품위생법 시행규칙｣ 제57조 [별표 17] 제6호 하목 및 거목은 식품접객업자의 정당한 광고 및 홍보활동을 ‘손님을 꾀어서 끌어들이는 행위’로 보아 금지하고, 성(性)·혼인·가족제도에 관한 민감한 표현이 담긴 비디오 등도 ‘선량한 미풍양속’을 해친다는 이유로 규제할 가능성이 있어, 식품접객업자의 영업의 자유와 표현의 자유를 지나치게 침해한다. 따라서 그 수권법률인 식품위생법 제44조 제1항은, 정당하고 적법하게 입법권을 위임하였다 하더라도 헌법에 위배된다. ④헌법재판소 판례에 따르면, 식품위생법은 다른 법률에 비해 전문적이고 기술적일 뿐 아니라, 영업형태와 고객의 이용형태 등 현실의 변화에 따른 신속하고 탄력적인 입법적 대응이 필요한 분야의 법률이므로, 그 세부적이고 기술적인 규율을 국회에 맡기기 보다는 전체적인 기준 및 개요를 법률에 대강만 정한 뒤 구체적이고 세부적인 사항은 전문적·기술적 능력을 갖춘 행정부에서 상황의 변동에 따라 탄력적으로 대응할 수 있도록 하위 법령에 위임할 필요가 있다. (정답)
5. ⑤ 甲은 영업정지처분의 취소를 구하는 행정소송 계속 중에 처분의 근거 법령인 ｢식품위생법 시행규칙｣ 제57조 [별표 17] 제6호 하목과 거목의 위헌성 또는 위법성을 들어 처분의 위법성을 주장할 수 있을 뿐만 아니라, 그러한 행정소송을 제기함이 없이 곧바로 위 시행규칙 조항에 대한 위헌확인을 목적으로 하는 독립된 소송을 법원에 제소하는 것도 허용된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 식품위생법상 준수사항·행정처분 기준의 위임이 허용되는지와 시행규칙의 대외적 효력 및 독립 제소 가능성을 구별한다.

선지별

• ① 시행규칙의 형식으로 정해졌다는 이유만으로 행정처분 기준이 당연히 법규명령이 되어 국민과 법원을 구속하는 것은 아니다. 시행규칙 별표의 처분기준은 상위 법령의 구체적 위임 없이 정한 행정기관 내부의 사무처리준칙으로 보아 대외적 구속력을 인정하지 않는 것이 판례의 입장이다.
• ② 제44조 제1항은 준수사항의 목적을 위생관리·질서유지 및 국민 보건위생 증진으로 한정하고, 구체적 내용은 전문적·기술적 성격을 가진 사항으로 총리령에 맡긴다. 식품접객업의 성격과 규율 필요성을 고려하면 위임의 내용과 범위를 예측할 수 있으므로 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.
• ③ 별표 17의 호객행위 금지와 미풍양속을 해치는 영상물 등의 상영 금지는 영업의 질서 및 공공의 건전한 풍속을 보호하려는 규율로 이해된다. 이를 정당한 홍보활동이나 성·혼인·가족제도에 관한 모든 민감한 표현까지 금지하는 것으로 전제하여, 곧바로 수권조항의 위헌을 도출하는 것은 타당하지 않다.
• ④ 식품위생 분야는 전문적·기술적 성격이 강하고 영업형태와 이용형태의 변화에 신속히 대응할 필요가 있다. 따라서 법률이 규율의 전체적 기준과 개요를 정한 뒤 세부사항을 전문성을 갖춘 행정부에 위임하는 입법방식은 허용될 수 있다.
• ⑤ 甲은 영업정지처분 취소소송에서 처분의 근거가 된 시행규칙 조항의 위법성을 주장할 수 있고, 법원은 처분의 근거 법령을 심사할 수 있다. 그러나 구체적인 처분과 무관하게 시행규칙 조항 자체의 위헌확인만을 구하는 독립된 일반 법원 소송은 허용되지 않는다.

근거: 식품위생법 제44조 제1항 · 식품위생법 제75조 제1항 제13호 · 식품위생법 시행규칙 제57조 [별표 17] 및 제89조 [별표 23] (원본 미확인)

지문이 인용한 조문 — 제3회 시험용 법전

아래는 제3회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제3회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

식품위생법 제44조

제44조(영업자 등의 준수사항)

① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다. <개정 2010.1.18, 2013.3.23>

② 식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 "청소년"이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. <개정 2011.9.15>

1. 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하는 행위

2. 「청소년 보호법」 제2조제5호가목3)에 따른 청소년출입ㆍ고용 금지업소에 청소년을 출입시키거나 고용하는 행위

3. 「청소년 보호법」 제2조제5호나목3)에 따른 청소년고용금지업소에 청소년을 고용하는 행위

4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위

③ 누구든지 영리를 목적으로 제36조제1항제3호의 식품접객업을 하는 장소(유흥종사자를 둘 수 있도록 대통령령으로 정하는 영업을 하는 장소는 제외한다)에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위(공연을 목적으로 하는 가수, 악사, 댄서, 무용수 등이 하는 행위는 제외한다)를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하여서는 아니 된다.

④ 제3항에 따른 식품접객영업자는 유흥종사자를 고용ㆍ알선하거나 호객행위를 하여서는 아니 된다.

⑤ 주문자 상표부착방식으로 수출국에 제조ㆍ가공을 위탁하여 제19조에 따라 식품등(이하 "주문자상표부착식품등"이라 한다)을 수입ㆍ판매하는 영업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다. <개정 2013.3.23>

1. 주문자상표부착식품등을 제조ㆍ가공하는 업체에 대하여 식품의약품안전처장이 정하는 위생점검에 관한 기준에 따라 대통령령으로 정한 기관 또는 단체로 하여금 현지 위생점검 등을 실시하여야 한다.

2. 주문자상표부착식품등에 대하여 제31조에 따른 검사를 실시하고, 그 기록을 2년간 보관하여야 한다.

제15회 법전(기준일 2025-11-03)에서는 이 조문의 문구가 달라졌다. 결론이 바뀌었는지는 확인하지 않았다 — 지금 법으로 공부한다면 아래 문구와 함께 볼 것.

식품위생법 제75조

제75조(허가취소 등)

① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. <개정 2010.2.4, 2011.6.7, 2013.3.23>

1. 제4조부터 제6조까지, 제7조제4항, 제8조, 제9조제4항, 제10조제2항, 제11조제2항 또는 제12조의2제2항을 위반한 경우

2. 제13조제1항을 위반한 경우

3. 제17조제4항을 위반한 경우

4. 제19조제1항을 위반한 경우

4의2. 제19조제5항을 위반하여 허위의 보고를 하거나 변경 보고를 하지 아니한 경우

5. 제31조제1항을 위반한 경우

6. 제36조를 위반한 경우

7. 제37조제1항 후단, 제3항, 제4항 후단 및 제6항을 위반하거나 같은 조 제2항에 따른 조건을 위반한 경우

7의2. 제37조제5항에 따른 변경 등록을 하지 아니하거나 같은 항 단서를 위반한 경우

8. 제38조제1항제8호에 해당하는 경우

9. 제40조제3항을 위반한 경우

10. 제41조제5항을 위반한 경우

11. 제42조제1항을 위반한 경우

12. 제43조에 따른 영업 제한을 위반한 경우

13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우

14. 제45조제1항 전단에 따른 회수 조치를 하지 아니한 경우

14의2. 제45조제1항 후단에 따른 회수계획을 보고하지 아니하거나 거짓으로 보고한 경우

15. 제48조제2항에 따른 위해요소중점관리기준을 지키지 아니한 경우

16. 제51조제1항을 위반한 경우

17. 제71조제1항, 제72조제1항ㆍ제3항, 제73조제1항 또는 제74조제1항(제88조에 따라 준용되는 제71조제1항, 제72조제1항ㆍ제3항 또는 제74조제1항을 포함한다)에 따른 명령을 위반한 경우

18. 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」 제4조에 따른 금지행위를 한 경우

② 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 영업을 계속하면 영업허가 또는 등록을 취소하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다. <개정 2011.6.7, 2013.3.23>

③ 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 영업허가 또는 등록을 취소하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다. <개정 2011.6.7, 2013.3.23>

1. 영업자가 정당한 사유 없이 6개월 이상 계속 휴업하는 경우

2. 영업자(제37조제1항에 따라 영업허가를 받은 자만 해당한다)가 사실상 폐업하여 「부가가치세법」 제5조에 따라 관할세무서장에게 폐업신고를 하거나 관할세무서장이 사업자등록을 말소한 경우

④ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고

제15회 법전(기준일 2025-11-03)에서는 이 조문의 문구가 달라졌다. 결론이 바뀌었는지는 확인하지 않았다 — 지금 법으로 공부한다면 아래 문구와 함께 볼 것.

식품위생법 제37조

제37조(영업허가 등)

① 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다. <개정 2013.3.23>

② 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 영업허가를 하는 때에는 필요한 조건을 붙일 수 있다. <개정 2013.3.23>

③ 제1항에 따라 영업허가를 받은 자가 폐업하거나 허가받은 사항 중 같은 항 후단의 중요한 사항을 제외한 경미한 사항을 변경할 때에는 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. <개정 2013.3.23>

④ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다. <개정 2013.3.23>

⑤ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 하며, 등록한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다. 다만, 폐업하거나 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 제외한 경미한 사항을 변경할 때에는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. <신설 2011.6.7, 2013.3.23>

⑥ 제1항, 제4항 또는 제5항에 따라 식품 또는 식품첨가물의 제조업ㆍ가공업의 허가를 받거나 신고 또는 등록을 한 자가 식품 또는 식품첨가물을 제조ㆍ가공하는 경우에는 총리령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 그 사실을 보고하여야 한다. 보고한 사항 중 총리령으로 정하는 중요한 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. <개정 2010.1.18, 2011.6.7, 2013.3.23>

⑦ 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자(제4항에 따른 영업신고 또는 제5항에 따른 영업등록을 한 자만 해당한다)가 「부가가치세법」 제5조에 따라 관할세무서장에게 폐업신고를 하거나 관할세무서장이 사업자등록을 말소한 경우에는 신고 또는 등록 사항을 직권으로 말소할 수 있다. <개정 2011.6.7, 2013.3.23>

⑧ 제3항부터 제5항까지의 규정에 따라 폐업하고자 하는 자는 제71조부터 제76조까지의 규정에 따른 영업정지 등 행정 제재처분기간 중에는 폐업신고를 할 수 없다. <신설 2011.6.7>

제15회 법전(기준일 2025-11-03)에서는 이 조문의 문구가 달라졌다. 결론이 바뀌었는지는 확인하지 않았다 — 지금 법으로 공부한다면 아래 문구와 함께 볼 것.

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• 제12회 공법 문 20 — 식품위생법 제75조

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