변습 › 기출 현황 › 제4회 형사법 선택형 › 문 32

제4회 변호사시험 형사법 선택형 문 32 정답 ③ — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제4회(2015년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 32의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 甲이 乙의 승낙 없이 丙에게 근저당권설정등기를 경료하여 준 행위는 횡령죄의 구성요건에 해당한다.
2. ② 만일 검사가, 甲이 근저당권설정등기를 경료하여 준 행위를 배임죄로 기소하였고, 법원은 甲의 행위가 배임죄가 아니고 횡령죄라고 판단할 경우, 법원은 공소장변경 없이 직권으로 횡령죄를 인정할 수 있다.
3. ③ 이 건 범행으로 인한 甲의 이득액은 2억 원이다. (정답)
4. ④ 만일 甲의 丙에 대한 근저당권 설정행위가 횡령죄를 구성한다고 볼 경우, 甲이 그후 乙의 승낙 없이 제3자인 丁에게 매도하였다면, 그 행위는 별개의 횡령죄를 구성한다.
5. ⑤ 만일 甲과 乙이 ｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣에 따라 효력이 부정되는 이른바 계약명의신탁 약정을 맺었고, 그에 따라 甲이, 위 약정 사실을 알고 있는 매도인 戊로부터 위 토지에 대한 소유권이전등기를 경료받은 경우, 그 후 甲이 임의로 위 토지를 처분하였더라도 戊에 대하여 배임죄를 구성하지 않는다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 명의신탁 부동산의 담보제공·후속 처분에서 횡령죄의 성립과 이득액을 구별해야 한다.

선지별

• ① 명의수탁자 甲은 명의신탁자 乙을 위하여 토지를 보관하는 지위에 있으므로, 乙의 승낙 없이 토지에 근저당권을 설정한 행위는 위탁관계에 반하는 처분으로 횡령죄의 구성요건에 해당한다.
• ② 배임죄와 횡령죄는 적용 법조와 죄명은 다르지만, 이 사안에서는 공소사실의 기본적 사실관계가 동일하다. 따라서 법원은 공소장변경 없이도 공소사실의 범위 안에서 횡령죄를 인정할 수 있다.
• ③ 근저당권 설정으로 취득한 이득액을 토지 자체의 시가인 2억 원으로 보는 것은 잘못이다. 이 사안의 이득액은 담보로 제공한 토지의 전체 시가가 아니라 차용으로 실제 취득한 8,000만 원을 기준으로 한다.
• ④ 근저당권 설정으로 이미 횡령죄가 성립했더라도, 그 뒤 토지를 제3자 丁에게 매도하는 행위는 별도의 처분행위로서 별개의 횡령죄를 구성한다. 앞선 담보제공행위와 후속 매도행위는 각각 위탁재산에 대한 처분이다.
• ⑤ 매도인 戊가 계약명의신탁 약정 사실을 알고 있었다면, 그 약정에 따른 소유권이전등기는 무효이고 소유권은 戊에게 남는다. 그러나 甲이 그 부동산을 임의 처분하더라도 戊에 대한 배임죄는 성립하지 않는다는 것이 판례의 입장이다.

근거: 형법 제355조 제1항·제2항 · 형사소송법 제298조

← 문 31 · 제4회 형사법 선택형 목록 · 문 33 →