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제4회 변호사시험 공법 선택형 문 20 정답 ④ — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제4회(2015년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 20의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.

문제

1. ① A시장의 건축허가거부처분은 사전통지의 대상이 아니므로, 허가거부에 앞서 미리 甲에게 그 내용을 통지하지 않았다고 하더라도 이로써 위 거부처분이 위법하게 되는 것은 아니다.
2. ② 甲의 건축허가신청 후 건축허가기준에 관한 관계 법령의 규정이 개정된 경우, A시장은 새로이 개정된 법령의 경과규정에서 달리 정하는 경우 등을 제외하고는 처분 당시에 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하여 허가 여부를 결정하는 것이 원칙이다.
3. ③ 만일 A시장이 甲의 건축허가신청에 대한 거부에 앞서 건축위원회의 심의를 거치지 않았다면 이는 절차상 하자에 해당하므로 법원은 이를 이유로 건축허가거부처분을 취소할 수 있다.
4. ④ 주변 환경에 대한 고려는 비대체적 결정영역 또는 예측결정으로서 판단여지가 인정되는 영역이므로, 주변 환경과 조화되지 않는다는 A시장의 판단에 대해서 법원은 사법심사를 할 수 없다. (정답)
5. ⑤ 甲이 A시장의 건축허가거부처분에 대해 취소소송을 제기하여 인용판결을 받아 확정된 경우에도, A시장은 위 소송의 계속 중에 개정된 관계 법령에 따라 강화된 건축허가기준의 미비를 이유로 甲에게 재차 건축허가거부처분을 할 수 있다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 건축허가 거부의 재량 판단도 법원의 사법심사에서 배제되지 않는다.

선지별

• ① 건축허가 신청에 대한 거부는 신청에 대한 처분이므로, 사전통지 절차의 예외에 해당한다. 따라서 거부에 앞서 사전통지를 하지 않았다는 사정만으로 처분이 위법해지지는 않는다.
• ② 허가 여부는 원칙적으로 처분 당시 시행되는 법령과 허가기준에 따라 판단한다. 다만 신법령의 경과규정이 달리 정하거나 행정청이 정당한 이유 없이 처리를 늦춘 경우 등에는 달리 볼 수 있다.
• ③ 건축법 제11조 제4항은 해당 사유로 건축허가를 하지 않을 때 건축위원회의 심의를 거치도록 정한다. 이를 거치지 않았다면 필요한 절차를 누락한 것이므로, 법원은 절차상 하자를 이유로 거부처분을 취소할 수 있다.
• ④ 주변 환경에 대한 판단에 재량이나 판단여지가 인정될 수 있더라도, 그것이 사법심사에서 전면적으로 제외되는 것은 아니다. 특히 시장이 건축물의 형태를 사실과 달리 오인한 채 주변과 조화되지 않는다고 판단했다면, 법원은 그 판단의 사실적·법적 한계를 심사할 수 있다.
• ⑤ 취소판결의 기속력은 종전 거부처분의 위법을 전제로 재처분하도록 하는 효력이지만, 소송 계속 중 법령이 개정되는 등 새로운 사정이 생긴 경우까지 종전 기준에 따라 허가하도록 강제하지는 않는다. 따라서 개정 법령의 강화된 기준을 충족하지 못한다는 이유로 다시 거부처분을 할 수 있다.

근거: 건축법 제11조 제4항

지문이 인용한 조문 — 제4회 시험용 법전

아래는 제4회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제4회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

건축법 제11조

제11조(건축허가)

① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14>

② 시장ㆍ군수는 제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축을 허가하려면 미리 건축계획서와 국토교통부령으로 정하는 건축물의 용도, 규모 및 형태가 표시된 기본설계도서를 첨부하여 도지사의 승인을 받아야 한다. <개정 2013.3.23, 2014.5.28>

1. 제1항 단서에 해당하는 건축물. 다만, 도시환경, 광역교통 등을 고려하여 해당 도의 조례로 정하는 건축물은 제외한다.

2. 자연환경이나 수질을 보호하기 위하여 도지사가 지정ㆍ공고한 구역에 건축하는 3층 이상 또는 연면적의 합계가 1천제곱미터 이상인 건축물로서 위락시설과 숙박시설 등 대통령령으로 정하는 용도에 해당하는 건축물

3. 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 보호하기 위하여 필요하다고 인정하여 도지사가 지정ㆍ공고한 구역에 건축하는 위락시설 및 숙박시설에 해당하는 건축물

③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. <개정 2013.3.23>

④ 허가권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다. <개정 2012.1.17, 2012.10.22, 2014.1.14>

1. 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도ㆍ규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우

2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제37조제1항제5호에 따른 방재지구(이하 "방재지구"라 한다) 및 「자연재해대책법」 제12조제1항에 따른 자연재해위험개선지구 등 상습적으로 침수되거나 침수가 우려되는 지역에 건축하려는 건축물에 대하여 지하층 등 일부 공간을 주거용으로 사용하거나 거실을 설치하는 것이 부적합하다고 인정되는 경우

⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인ㆍ허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009.6.9, 2010.5.31, 2011.5.30, 2014.1.14>

1. 제20조제3항에 따른 공사용 가설건축물의 축조신고

2. 제83조에 따른 공작물의 축조신고

3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가

4. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 시행자의 지정과 같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가

5. 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산

제15회 법전(기준일 2025-11-03)에서는 이 조문의 문구가 달라졌다. 결론이 바뀌었는지는 확인하지 않았다 — 지금 법으로 공부한다면 아래 문구와 함께 볼 것.

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