제5회 변호사시험 민사법 선택형 문 60 정답 ⑤ — 소송상 상계 항변에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 60의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

소송상 상계 항변에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 소송상 상계 항변은 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 이에 대하여 심판할 수 없다.
② 소송상 상계 항변이 제출되었으나 소송절차 진행 중 조정이 성립됨으로써 수동채권의 존재에 관한 법원의 실질적인 판단이 이루어지지 않은 경우, 상계 항변의 사법상 효과는 발생하지 않는다.
③ 甲이 乙을 피고로 3,000만 원의 손해배상청구의 소를 제기하여 제1심에서 승소판결을 받았으나 乙의 항소 제기로 그 항소심 계속 중에 乙이 甲을 피고로 하여 대여금반환청구의 소를 제기한 경우, 甲은 그 소송에서 위 3,000만 원의 손해배상채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계 항변을 할 수 있다.
④ 피고의 소송상 상계 항변에 대하여 원고가 다시 피고의 자동채권을 소멸시키기 위하여 소송상 상계 재항변을 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다.
⑤ 피고가 소송상 상계 항변과 소멸시효 완성 항변을 함께 주장한 경우, 법원은 상계 항변을 먼저 판단할 수 있다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 소송상 상계항변은 수동채권에 대한 실질적 판단이 있어야 실체법상 효과가 발생하며, 상계 재항변은 원칙적으로 허용되지 않는다.

① 소송상 상계항변은 소송행위인 방어방법이므로 상대방의 동의 없이 철회할 수 있다. 철회되면 법원은 더 이상 그 항변을 심판할 대상이 없다.
② 조정으로 소송이 끝나 수동채권의 존부에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지지 않았다면, 상계항변에 따른 실체법상 상계 효과도 발생하지 않는다. 대법원은 상계항변의 목적과 조정의 성격을 고려해 이와 같이 판시하였다.
③ 항소심에 계속 중인 손해배상채권을 자동채권으로 삼아, 별도로 제기된 대여금청구 소송에서 소송상 상계항변을 할 수 있다. 그 채권이 다른 소송의 소송물이라는 사정만으로 상계항변이 당연히 금지되지는 않는다.
④ 피고의 상계항변이 받아들여지면 상계 대상인 수동채권과 자동채권은 대등액에서 소멸하므로, 원고가 다시 자동채권을 상계하려 해도 그 대상이 남지 않는다. 반대로 피고의 항변이 다른 이유로 배척되면 재항변을 판단할 필요가 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 상계 재항변은 허용되지 않는다.
⑤ 틀린 부분은 법원이 상계항변을 먼저 판단할 수 있다고 단정한 것이다. 피고가 상계항변과 소멸시효 완성 항변을 함께 주장한 경우에는 우선 소멸시효 항변을 판단해야 하며, 상계항변을 먼저 판단할 수 있다고 한 이 진술은 옳지 않다.