제5회 변호사시험 형사법 선택형 문 21 정답 ① — ｢형사소송법｣상 제척·기피·회피에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 21의 법무부 확정 정답은 ①이다. 정답 선지 ①만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ② ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

｢형사소송법｣상 제척·기피·회피에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 파기환송 전의 원심재판에 관여한 법관이 환송 후의 재판에 관여한 경우에는 제척사유에 해당한다. (정답)
② 법관이 당사자의 증거신청을 채택하지 아니하거나 이미 한 증거결정을 취소하더라도 그 사유만으로는 ‘불공평한 재판을 할 염려가 있는 때’에 해당한다고 보기 어렵다.
③ 법관이 스스로 기피의 원인이 있다고 판단한 때에는 소속법원에 서면으로 회피를 신청하여야 한다.
④ 구속적부심에 관여한 법관이 그 사건에 대한 제1심재판에 관여한 경우 제척사유에 해당하지 않는다.
⑤ 기피신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 제척은 법정 사유가 있는 경우에만 인정되고, 기피는 객관적인 불공평 우려가 있어야 한다.

① 파기환송 전 원심에 관여한 법관이 환송 후 재판에 관여했다는 사정만으로는 형사소송법 제17조의 제척사유에 해당하지 않는다. 환송 전 재판과 환송 후 재판의 관계만으로 그 법관이 해당 사건의 ‘전심재판’에 관여했다고 볼 수 없으므로, 이 선지는 제척된다는 부분이 틀렸다.
② 증거신청을 채택하지 않거나 이미 한 증거결정을 취소한 사정만으로는 통상인의 관점에서 불공평한 재판을 할 것이라는 합리적 의혹을 낳는 객관적 사정이 있다고 보기 어렵다. 이는 형사소송법 제18조 제1항 제2호의 기피 원인에 관한 판례 법리와 부합한다.
③ 법관이 스스로 기피 원인이 있다고 판단한 경우 회피할 수 있고, 회피는 소속법원에 서면으로 신청해야 한다. 따라서 선지의 설명은 형사소송법 제24조의 회피 절차에 부합한다.
④ 구속적부심에 관여한 법관이 그 사건의 제1심재판에 관여했다는 사정만으로는 제척사유에 해당하지 않는다. 구속적부심 관여가 형사소송법 제17조가 정한 전심재판 관여에 해당한다고 볼 수 없다는 취지다.
⑤ 기피신청을 기각한 결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있다. 따라서 선지의 설명은 형사소송법 제23조 제1항에 부합한다.

근거: 형사소송법 제17조 · 형사소송법 제18조 제1항 제2호 · 형사소송법 제23조 제1항 · 형사소송법 제24조