제5회 변호사시험 형사법 선택형 문 22 정답 ① — 다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 22의 법무부 확정 정답은 ①이다. 정답 선지 ①만 발문의 조건에 맞고, ② ③ ④ ⑤는 맞지 않는다.

문제

다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲은 2015. 6. 5. 무전취식 범행을 저질러 2015. 7. 10. 사기죄로 약식명령을 발령받았고 2015. 7. 29. 그 약식명령이 확정되었다. 그런데 이후 甲이 ㉠2015. 5. 2., ㉡2015. 5. 20., ㉢2015. 7. 20., ㉣2015. 8. 5. 등 4회에 걸쳐 위와 같은 수법으로 각 무전취식한 사기 사건이 경찰에서 송치되었고 검사는 2015. 8. 20. 이를 상습사기죄로 공소제기하였다. 甲은 법정에서 위 범행 모두를 자백하였으며 보강증거도 충분한 상황이다.

① 법원은 ㉠, ㉡ 공소사실에 대하여 약식명령의 기판력에 저촉된다는 이유로 면소판결을 할 수는 없다. (정답)
② 만약 甲에 대한 위 약식명령이 상습사기죄로 발령되어 확정되었다면 법원은 ㉢ 공소사실에 대하여 면소판결을 선고하여야 한다.
③ 만약 검사가 甲에 대한 동종의 다른 무전취식 사기 사건을 2015. 8. 21. 송치받았다면 검사는 위 상습사기 사건에 이 부분 공소사실을 추가하는 공소장변경신청을 할 수는 없고, 추가기소만을 하여야 한다.
④ 검사는 위 공소사실들 중 일부만을 철회하는 내용의 공소장변경신청을 할 수 없고, 이 경우 공소사실 전체에 대한 공소취소로 보아야 한다.
⑤ 약식명령이 확정되기 이전의 사기 범행과 그 이후의 사기범행에 대하여 형을 분리하여 선고할 것인지 아니면 하나의 형만을 선고할 것인지 여부는 법원의 재량이다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 상습사기죄의 포괄일죄와 확정판결의 기판력은 확정 시점을 기준으로 범위를 판단한다.

선지별

① ㉠·㉡은 약식명령의 범죄사실인 6. 5. 무전취식보다 앞선 범행이고, 약식명령은 상습사기죄가 아니라 사기죄로 확정되었다. 따라서 그 약식명령의 기판력이 뒤의 상습사기 공소사실에 포함된 ㉠·㉡까지 미친다고 볼 수 없으므로, 그 이유만으로 면소판결을 할 수는 없다.
② 약식명령이 상습사기죄로 확정되더라도 기판력은 확정 시점까지의 상습 범행에 미치며, 그 뒤인 2015. 7. 20.의 ㉢ 범행에는 미치지 않는다. 그러므로 ㉢에 대하여 약식명령의 기판력을 이유로 면소판결을 해야 한다는 설명은 틀리다.
③ 같은 상습사기죄의 범행으로 평가되는 동종 무전취식 사실을 추가하는 경우, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서는 공소장변경으로 추가할 수 있다. 따라서 추가기소만 가능하고 공소장변경은 할 수 없다는 설명은 틀리다.
④ 검사는 공소사실의 일부를 철회하는 취지로 공소장변경을 신청할 수 있다. 일부 철회를 곧바로 공소사실 전체에 대한 공소취소로 보아야 한다는 설명은 틀리다.
⑤ 확정된 약식명령 전후의 범행은 형법상 경합범 및 확정판결이 있는 죄의 처벌에 관한 규정에 따라 처리해야 하며, 그에 따른 형의 분리 선고 여부를 법원의 재량에 맡기는 것은 아니다. 따라서 법원이 임의로 하나의 형 또는 분리된 형을 선택할 수 있다는 설명은 틀리다.

근거: 형사소송법 제298조(공소장변경) · 형사소송법 제327조 제2호(공소기각 판결) · 형법 제37조(경합범), 제39조(판결을 받지 아니한 경합범)