제5회 변호사시험 형사법 선택형 문 31 정답 ② — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 31의 법무부 확정 정답은 ②이다. 따라서 옳은 보기는 ㄴ, ㅁ이고, 틀린 보기는 ㄱ, ㄷ, ㄹ이다.

문제

사법경찰관 P는 ‘X 제약회사 대표 甲과 직원 乙이 공모하여 의사 丙에게 리베이트를 제공한 범죄사실’의 압수·수색영장[제1 영장]에 근거하여 X회사를 압수·수색하였다. P는 압수·수색 시 위 영장을 甲에게 제시하였으나, 현장에 없는 乙에게는 영장을 제시하지 아니한 채 甲과 乙의 컴퓨터에 저장된 전자정보 전부를 이미징하는 방법으로 외장하드에 복제하여 경찰서로 가져갔다. 그후 P는 甲이 참여하지 않은 상태에서 이미징한 전자정보를 탐색·분석하던 중, 우연히 甲이 공무원에게 뇌물을 공여한 내역을 발견하고 이를 문서로 출력하여 소명자료로 제출하면서 법원으로부터 다시 압수·수색영장[제2 영장]을 발부받았다. P는 [제2 영장]을 근거로 甲의 참여가 없는 상태에서 위 외장하드에서 정보를 탐색하면서 뇌물공여내역을 출력하는 방식으로 압수·수색을 하였고, 그 압수 후 5개월 뒤에 甲의 요청에 따라 압수물 목록을 교부하였다. 한편, P는 [제1 영장]에 의한 압수·수색 과정에서 사무실에 보관 중이던 A변호사 작성의 리베이트 관련 법률의견서도 압수하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.압수물 목록은 즉시 교부하여야 하는 것은 아니므로, 위 압수물 목록 교부는 적법하다.

ㄴ.위 법률의견서는 변호사가 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 타인의 비밀에 관한 것이지만, 적법한 압수·수색영장에 근거하여 압수한 것으로 위법수집증거라고 할 수 없다.

ㄷ.乙에 대하여 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하였다는 이유만으로도 당해 압수물의 증거능력은 인정될 수 없다.

ㄹ.[제1 영장]에 근거하여 출력한 뇌물공여내역서는 증거능력이 없지만, [제2 영장]에 기하여 다시 압수한 뇌물공여내역서 등 뇌물공여에 대한 증거는 증거능력이 있다.

ㅁ.수사기관의 참고인조사 과정에서 乙은 甲의 증뢰사실에 관하여 진술서를 작성하여 제출하였는데, 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 진술서는 증거능력이 부정된다.

① ㄱ, ㄴ, ㄷ
② ㄱ, ㄷ, ㄹ (정답)
③ ㄱ, ㄹ, ㅁ
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ②에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	× 틀리다
ㄴ	○ 옳다
ㄷ	× 틀리다
ㄹ	× 틀리다
ㅁ	○ 옳다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 압수목록의 즉시 교부, 영장 제시의 상대방, 위법수집증거와 후속 영장의 효력을 구별한다.

보기별

ㄱ. × 형사소송법상 압수한 경우 압수목록은 압수한 물건의 소유자·소지자·보관자 등에게 교부해야 하고, 판례는 이를 압수 직후에 교부해야 한다고 본다. 압수 후 5개월이 지나서야 요청에 따라 교부한 것은 적법한 교부라고 할 수 없다.
ㄴ. ○ 변호사에게 업무상 위탁되어 알게 된 타인의 비밀은 변호사의 증언거부권 및 압수거부권과 관련될 수 있지만, 그 사정만으로 해당 문서가 당연히 압수금지물이나 위법수집증거가 되는 것은 아니다. 제시된 사정에서는 적법한 영장에 따라 압수한 법률의견서를 위법수집증거라고 단정할 수 없다.
ㄷ. × 압수·수색영장의 제시는 원칙적으로 처분을 받는 사람에게 하며, 현장에 없는 乙에게 영장을 제시하지 않았다는 사정만으로 압수물의 증거능력이 당연히 부정되는 것은 아니다. 따라서 ‘그 이유만으로도 증거능력이 인정될 수 없다’는 단정이 틀렸다.
ㄹ. × 제1 영장에 따른 전자정보의 취득·탐색 과정에서 발생한 위법은 제2 영장을 발부받았다는 사정만으로 당연히 치유되지 않는다. 그러므로 제1 영장에 따른 출력물은 배제하면서 제2 영장에 따라 다시 압수한 동일한 뇌물공여 관련 증거는 모두 증거능력이 있다고 단정할 수 없다.
ㅁ. ○ 참고인 진술서를 수사기관이 작성·수령한 경우에는 진술 경위와 내용을 확인할 수 있도록 조사 과정을 기록하는 것이 원칙이다. 이를 기록하지 않은 진술서는 특별한 사정이 없는 한 증거능력이 부정된다는 취지로 옳다.

선지별

① ㄱ과 ㄷ은 틀린 진술이지만 ㄴ은 옳은 진술이므로, 옳지 않은 보기만을 고른 조합이 아니다.
② ㄱ·ㄷ·ㄹ은 틀리고 ㄴ·ㅁ은 옳다. 따라서 ‘옳지 않은 것을 모두 고른 것’이라는 발문에 맞는 정답이다.
③ ㄱ과 ㄹ은 틀린 진술이지만 ㅁ은 옳은 진술이고 ㄷ도 빠져 있으므로 올바른 조합이 아니다.
④ ㄷ과 ㄹ은 틀린 진술이지만 ㄴ은 옳은 진술이고 ㄱ도 빠져 있으므로 올바른 조합이 아니다.
⑤ ㄷ과 ㄹ은 틀린 진술이지만 ㅁ은 옳은 진술이고 ㄱ도 빠져 있으므로 올바른 조합이 아니다.

근거: 형사소송법 제118조(영장의 제시) · 형사소송법 제129조(압수목록의 교부) · 형사소송법 제149조(업무상 위탁관계 등에 의한 비밀과 증언거부) · 형사소송법 제219조(수사기관의 압수·수색 등에 대한 준용) · 형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제)