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제5회 변호사시험 형사법 선택형 문 36 정답 ④ — 재판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 36의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.

문제

재판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 재심대상판결 확정 후에 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었다고 하더라도, 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여 실체에 관한 유·무죄 등의 판단을 해야지, 특별사면이 있음을 들어 면소판결을 하여서는 아니 된다.
② 원래 공소제기가 없었음에도 피고인의 소환이 이루어지는 등 사실상의 소송계속이 발생한 상태에서 검사가 약식명령을 청구하는 공소장을 제1심법원에 제출하고, 위 공소장에 기하여 공판절차를 진행한 경우 제1심법원으로서는 이에 기하여 유·무죄의 실체판단을 하여야 한다.
③ 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 그때까지 행하여진 행위에 대하여만 미친다.
④ ｢소년법｣상의 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우, 법원은 면소판결을 선고하여야 한다. (정답)
⑤ 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법령이 소급하여 그 효력을 상실한 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 무죄를 선고하여야 한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 특별사면·공소제기·확정력의 시간적 한계와 보호처분의 효력을 구별한다.

선지별

① 재심대상판결 확정 후의 특별사면은 형 선고의 효력을 상실시킬 뿐, 형사소송법 제326조 제2호의 면소 사유인 일반사면에 해당하지 않는다. 따라서 재심개시결정이 확정된 뒤에는 재심법원이 실체에 관한 유·무죄 판단을 해야 한다.
② 공소장 제출은 공소제기의 본질적 요소이므로, 원래 공소제기가 없었더라도 검사가 약식명령을 청구하는 공소장을 법원에 제출한 때 공소제기가 성립한다. 그 공소장에 기하여 공판절차가 진행되었다면 법원은 유·무죄의 실체판단을 해야 한다.
③ 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후 시점까지 행하여진 행위에 미친다. 항소이유서 미제출로 항소기각 결정이 내려진 경우에도 직권심판 가능성이 있으므로, 그 최후 시점은 제1심 판결 선고시가 아니라 항소기각 결정시이다.
④ 소년법상 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 다시 공소가 제기되었다고 해서 법원이 면소판결을 선고해야 하는 것은 아니다. 보호처분은 형사소송법 제326조 제1호의 확정판결에 해당하지 않으므로, 이 선지는 보호처분의 효력을 면소 사유로 잘못 본 것이다.
⑤ 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하면, 그 법령을 적용해 기소된 피고사건은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다. 따라서 법원은 무죄를 선고해야 한다.

근거: 형사소송법 제254조 제1항·제3항 · 형사소송법 제326조 제1호·제2호 · 형사소송법 제361조의4 제1항