제5회 변호사시험 형사법 선택형 문 5 정답 ④ — 법률의 착오에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 5의 법무부 확정 정답은 ④이다. 따라서 옳은 보기는 ㄴ이고, 틀린 보기는 ㄱ, ㄷ, ㄹ이다.

문제

법률의 착오(금지착오)에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.행위자가 금지규범의 존재를 아예 인식하지 못한 ‘법률의 부지’는 행정형법의 영역에서 많이 발생하며 법률의 착오의 전형적인 사례로 인정된다.

ㄴ.법률의 착오에 있어 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다.

ㄷ.고의의 성립에 위법성의 인식이 필요하다는 고의설과 위법성의 인식은 고의와는 분리된 독립한 책임요소로 보는 책임설의 입장 모두, 금지착오는 고의의 성립에 영향을 미치지 못하고 착오가 회피불가능할 때에는 책임을 조각하지만 회피가능할 때에는 책임을 감경할 수 있을 뿐이라는 결론에 이른다.

ㄹ.법원의 무죄판결을 신뢰하여 행위한 경우에는 법률의 착오에 정당한 이유가 있는 것으로 인정될 수 있으나, 검사의 혐의 없음 불기소처분을 믿고 행위한 경우에는 검사의 불기소처분에는 확정력이 없으므로 법률의 착오에 정당한 이유가 있는 것으로 인정될 수 없다.

① ㄱ, ㄴ
② ㄱ, ㄷ
③ ㄷ, ㄹ
④ ㄱ, ㄷ, ㄹ (정답)
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ④에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	× 틀리다
ㄴ	○ 옳다
ㄷ	× 틀리다
ㄹ	× 틀리다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 금지착오의 정당한 이유는 위법성 인식을 위한 진지한 회피 노력을 다했는지로 판단하며, 법률의 부지와 공적 판단에 대한 신뢰는 구체적으로 구별한다.

보기별

ㄱ. × 법률의 부지는 금지규범의 존재 자체를 몰랐다는 것이며, 그 사실만으로 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하는 전형적 사례가 되는 것은 아니다. 법률의 착오로 문제되려면 자신의 행위가 법령상 허용된다고 오인한 사정 등이 문제되어야 한다.
ㄴ. ○ 대법원은 정당한 이유가 있는지를 행위자가 위법성 인식의 계기를 접하고 자신의 지적 능력을 다해 위법성을 회피하려 진지하게 노력했는지 등을 중심으로 판단한다. 진술은 그 판단 기준을 설명한 것이다.
ㄷ. × 고의설은 위법성의 인식을 고의의 요소로 보지만, 책임설은 이를 고의와 분리된 책임요소로 본다. 따라서 금지착오가 고의에 미치는 영향부터 다르며, 두 입장이 착오의 효과에 관해 동일한 결론에 이른다는 설명은 옳지 않다.
ㄹ. × 법원의 무죄판결이나 검사의 불기소처분에 대한 신뢰는 구체적 사정에 따라 정당한 이유가 인정되는지 판단해야 한다. 불기소처분에 확정력이 없다는 이유만으로 정당한 이유의 인정 가능성을 전부 부정할 수는 없다.

선지별

① ㄱ은 틀리고 ㄴ은 옳으므로, ‘옳지 않은 것을 모두’ 고른 조합이 아니다. ㄱ은 금지규범의 존재 자체를 몰랐다는 법률의 부지를 법률의 착오의 전형적인 사례로 본 점이 틀리다.
② ㄱ과 ㄷ은 틀린 진술이지만 ㄹ도 틀리므로, 틀린 보기를 모두 포함하지 않았다. 특히 ㄷ은 고의설과 책임설이 금지착오의 효과에 관해 같은 결론에 이른다고 단정한 점이 틀리다.
③ ㄷ과 ㄹ은 틀린 진술이지만 ㄱ도 틀리므로, 틀린 보기를 모두 포함하지 않았다. ㄹ은 불기소처분에 확정력이 없다는 이유만으로 정당한 이유의 인정 가능성을 일률적으로 배제한 점이 틀리다.
④ ㄱ·ㄷ·ㄹ은 틀리고 ㄴ은 옳으므로, 옳지 않은 보기를 모두 고른 조합이다.
⑤ ㄷ과 ㄹ은 틀렸지만 ㄴ은 옳은 진술이므로, 옳지 않은 보기만으로 이루어진 조합이 아니다. 이 문항은 옳지 않은 보기를 모두 고르는 것이므로 ㄴ을 포함하면 정답이 될 수 없다.

근거: 형법 제16조