제5회 변호사시험 공법 선택형 문 10 정답 ⑤ — 이 사례 및 권한쟁의심판의 요건에 관한 설명 중 옳은 것과 옳지 않은 것을 올바르게 조합한 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 10의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 따라서 옳은 보기는 없고, 틀린 보기는 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ이다.

문제

甲군(郡)과 乙군(郡) 사이에 있는 공유수면인 A만(灣)의 일부 해역을 대상으로 甲군의 군수가 어업면허처분을 하였고, 乙군은 “위 어업면허처분의 대상해역이 乙군의 관할구역에 속한다.”라고 주장하면서 甲군과 甲군의 군수를 상대로 권한쟁의심판을 청구하였다. 이 사례 및 권한쟁의심판의 요건에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.｢행정소송법｣ 제45조는 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자가 기관소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있는바, 만약 乙군의 권한쟁의심판청구가 기관소송을 거치지 않고 제기되었다면 권한쟁의심판의 보충성에 위배되어 부적법하다.

ㄴ.｢헌법재판소법｣은 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판을 규정하고 있지만 이는 예시적인 것이므로, 지방자치단체의 장인 甲군의 군수도 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다.

ㄷ.실정법이 바다에 대한 지방자치단체의 구역을 규정하고 있지 않으므로 바다에 대한 권한은 국가가 보유하는바, 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한은 존재하지 않는다.

ㄹ.권한쟁의심판은 이미 행하여진 처분을 대상으로 하므로, 피청구인의 처분이 확실하게 예정되어 있고 그로 인해서 청구인의 권한 침해의 위험성을 사전에 예방할 필요성이 큰 예외적인 경우라 해도 이러한 장래처분은 권한쟁의심판에서 말하는 피청구인의 ‘처분’으로 인정되지 않는다.

ㅁ.헌법재판소는 위 어업면허처분의 대상해역에 대한 관할권한이 乙군에게 속함을 확인하는 결정을 할 수 있지만, 위 어업면허처분의 무효확인은 법원의 관할이므로 헌법재판소가 할 수 없다.

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×) (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

○× 표시형 문항이라 확정 정답 ⑤의 표시로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	× 틀리다
ㄴ	× 틀리다
ㄷ	× 틀리다
ㄹ	× 틀리다
ㅁ	× 틀리다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 권한쟁의심판의 당사자·대상 및 지방자치단체의 공유수면 관할권한을 구별한다.

보기별

ㄱ. × 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률이 정한 자만 제기할 수 있지만, 그 절차를 먼저 거쳐야 권한쟁의심판을 청구할 수 있다는 보충성 요건이 있는 것은 아니다. 따라서 기관소송을 거치지 않았다는 이유만으로 권한쟁의심판청구가 부적법하다는 주장은 틀리다.
ㄴ. × 헌법재판소법은 지방자치단체 상호간의 권한쟁의와 지방자치단체와 국가기관 간의 권한쟁의를 정하고 있으나, 지방자치단체의 장을 지방자치단체와 별개의 당사자로 삼아 권한쟁의심판을 청구할 수 있도록 한 것은 아니다. 따라서 甲군수도 당사자가 될 수 있다는 주장은 틀리다.
ㄷ. × 바다에 대한 지방자치단체의 경계가 법률에 명문으로 정해져 있지 않더라도, 종전부터 존재한 관할구역의 경계가 바다로 연장되는 방식 등으로 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한이 인정될 수 있다. 따라서 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한이 전혀 없다는 주장은 틀리다.
ㄹ. × 권한쟁의심판은 원칙적으로 피청구인의 처분 또는 부작위를 대상으로 하지만, 처분이 확실하게 예정되어 있고 권한침해의 위험을 미리 막을 필요가 큰 예외적인 경우에는 장래의 처분도 심판대상이 될 수 있다. 장래처분은 언제나 대상이 아니라고 한 부분이 틀리다.
ㅁ. × 헌법재판소는 권한의 존부·범위에 관한 확인뿐 아니라, 권한침해를 발생시킨 처분의 취소 또는 무효확인도 할 수 있다. 따라서 어업면허처분의 무효확인은 법원의 전속 관할이라 헌법재판소가 할 수 없다는 주장은 틀리다.

선지별

① ㄱ과 ㄴ을 옳다고 하고 ㄷ·ㄹ·ㅁ을 틀렸다고 한 조합이지만, 확정된 정오에 따르면 ㄱ부터 ㅁ까지 모두 틀린 진술이다.
② ㄱ·ㄷ·ㄹ·ㅁ을 옳다고 한 부분이 확정된 정오와 다르다. 다섯 진술 모두 틀리므로 이 조합은 맞지 않는다.
③ ㄱ·ㄹ·ㅁ을 옳다고 한 부분이 확정된 정오와 다르다. 각 진술의 정오는 모두 ×이다.
④ ㄴ과 ㅁ을 옳다고 한 부분이 확정된 정오와 다르다. 다섯 진술 모두 틀린 조합이 정답이다.
⑤ ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ을 모두 틀린 진술로 표시하여 확정된 정오와 일치한다.

근거: 행정소송법 제45조 · 헌법재판소법 제61조, 제62조, 제66조