제5회 변호사시험 공법 선택형 문 9 정답 ④ — 다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 9의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.

문제

다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

[사례1] 甲과 乙은 사소한 시비가 문제되어 주먹다툼을 한 후 서로를 상해 혐의로 고소하였는데, 검사는 甲에 대해서는 기소유예 처분을, 乙에 대해서는 혐의없음의 불기소처분을 하였다.

[사례2] 丙은 의사 丁으로부터 위 내시경 검사를 받던 중 丁의 과실로 출혈이 발생하였음에도 불구하고, 丁이 내시경 검사에 어떠한 문제도 없었다고 하면서 오히려 자신에게 폭언을 하자, 의사 丁을 업무상 과실치상 등으로 처벌해 달라고 고소장을 제출하였다. 그러나 검사는 이를 적법한 절차에 따른 고소사건으로 처리하지 아니하고, 단순한 진정사건으로 접수하여 공소시효 완성을 이유로 공소권없음 의견으로 내사종결 처분을 하였다.

① [사례1]의 경우, 형사피해자인 고소인 甲은 검사의 乙에 대한 혐의없음 처분에 관하여 ｢검찰청법｣에 따른 항고를 거친 후 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 재정신청을 할 수 있으므로, 위 혐의없음 처분에 대한 헌법소원은 부적법하다.
② [사례1]의 경우, 만약 甲이 고소를 하지 않은 상태에서 수사기관의 인지에 의해 수사가 개시되었다면, 고소하지 않은 피해자 甲은 乙에 대한 혐의없음 처분에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있다.
③ [사례1]의 경우, 甲은 자신에 대한 기소유예 처분이 자의적이라고 주장하면서 위 기소유예 처분에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.
④ [사례2]의 경우, 검사가 丙의 고소사건을 진정사건으로 수리하여 내사종결 처분한 것은 수사기관의 내부적 사건처리방식에 지나지 않으므로 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사라고 할 수 없다. (정답)
⑤ [사례2]의 경우, 만약 검사가 丙의 고소를 진정사건이 아니라 고소사건으로 처리하면서 丁에 대해서 혐의없음 처분을 하지 않고 공소권없음의 불기소처분을 하였다 해도, 이를 丁의 헌법상 기본권을 침해하는 공권력의 행사라고 볼 수 없다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 진정사건으로 잘못 처리된 고소의 종결도 실질에 따라 공권력 행사인지 판단한다.

선지별

① 고소인인 피해자 甲은 乙에 대한 불기소처분에 대해 검찰청법상 항고를 거친 뒤 재정신청을 할 수 있다. 재정신청으로 다툴 수 있는 처분에 관하여는 헌법소원이 보충성 요건을 갖추지 못하므로 부적법하다는 취지의 진술이다.
② 고소를 하지 않았더라도 범죄로 직접 피해를 입은 사람은 불기소처분으로 자신의 기본권이 침해되었다고 주장하며 헌법소원을 청구할 수 있다. 이 경우 고소인에게 인정되는 재정신청 절차를 거칠 수 있는지는 별개의 문제다.
③ 기소유예는 범죄혐의가 인정되지만 검사가 재량으로 기소하지 않는 처분이므로, 처분을 받은 甲은 그 판단이 자의적이어서 자신의 기본권을 침해했다고 주장하며 헌법소원을 제기할 수 있다.
④ 고소장을 제출했는데도 검사가 이를 진정사건으로 접수하고 내사종결했다는 사정만으로 헌법소원의 대상에서 제외되는 것은 아니다. 고소사건을 실질적으로 처리한 종결행위가 고소인의 기본권에 영향을 미치는 공권력 행사인지 살펴야 하므로, 이를 단순한 내부적 사건처리방식에 불과하다고 단정한 부분이 틀렸다.
⑤ 검사가 공소시효 완성을 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하는 것은 피의자 丁에게 형사책임을 묻지 않는 처분이다. 그 불기소처분 자체가 丁의 헌법상 기본권을 침해하는 공권력 행사라고 볼 수 없다는 취지다.

근거: 형사소송법 제260조 · 검찰청법 제10조 (원본 미확인) · 헌법 제27조 제5항