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제5회 변호사시험 공법 선택형 문 24 정답 ② — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 24의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 위 부관이 위법한 경우 甲은 부관만을 대상으로 하여 취소소송을 제기할 수 있다.
2. ② 甲이 위 부관을 불이행하였다면 乙시장은 이를 이유로 사업계획승인을 철회하거나, 위 부관 상의 의무 불이행에 대해 행정대집행을 할 수 있다. (정답)
3. ③ 甲이 위 부관을 이행하지 아니하더라도 乙시장의 사업계획승인이 당연히 효력을 상실하는 것은 아니다.
4. ④ 乙시장은 기부채납의 내용을 甲과 사전에 협의하여 협약의 형식으로 미리 정한 다음, 사업계획승인을 하면서 위 부관을 부가할 수도 있다.
5. ⑤ 만일 甲이 ｢건축법｣상 기속행위에 해당하는 건축허가를 신청하였고, 乙시장이 건축허가를 하면서 기부채납 부관을 붙였다면 그 부관은 무효이다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 기부채납 부관의 쟁점은 부관만의 취소소송 가능성, 의무 불이행의 효과와 강제집행, 그리고 기속행위에 대한 부관의 효력이다.

선지별

• ① 부담은 다른 부관과 달리 행정행위의 불가분적 내용이 아니라 독립하여 행정쟁송의 대상이 될 수 있으므로, 甲은 위법한 기부채납 부담만을 대상으로 취소소송을 제기할 수 있다.
• ② 부담 불이행만으로 사업계획승인이 당연히 철회되는 것은 아니며, 철회에는 별도의 법적 근거와 요건이 필요하다. 또한 기부채납 토지의 이전·제공 의무는 사법상 의무로 보아 행정대집행으로 강제할 수 없으므로, 두 조치를 모두 할 수 있다는 진술은 틀리다.
• ③ 기부채납은 부담으로 부가된 의무이므로 이를 이행하지 않았다고 해서 사업계획승인의 효력이 당연히 소멸하지 않는다. 승인을 철회하려면 별도의 철회 처분이 있어야 한다.
• ④ 행정청은 부담의 내용을 사전에 상대방과 협의하여 협약으로 정한 뒤, 승인 처분을 하면서 그 합의 내용을 부담으로 부가할 수 있다. 다만 사전 협의가 있었다는 이유만으로 법령상 한계를 벗어난 부담이 적법해지는 것은 아니다.
• ⑤ 건축허가가 기속행위라면 법령상 허가요건을 충족한 경우 행정청은 허가를 해야 하며, 법적 근거 없이 기부채납 부담을 붙일 수 없다. 따라서 이 사례의 부관은 무효이다.

근거: 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결 · 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결

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