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제5회 변호사시험 공법 선택형 문 5 정답 ② — 행정입법부작위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 5의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

행정입법부작위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법률이 세부적인 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하였으나 대통령령이 아직 제정되지 않은 경우 이러한 행정입법부작위는 행정소송의 대상이 되지 않으므로 헌법소원심판의 대상이 된다.
② 하위 행정입법의 제정 없이 상위법령의 규정만으로 집행이 이루어질 수 있는 경우라 하더라도 상위법령에서 세부적인 사항을 하위 행정입법에 위임하고 있다면 하위 행정입법을 제정할 헌법적 작위의무가 인정된다. (정답)
③ 행정입법의 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우로서 행정입법을 제정하지 아니하는 것이 곧 행정권에 의한 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우, 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 할 수 있다.
④ 행정입법의 진정입법부작위에 대한 헌법소원은, 행정청에게 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 있고 상당한 기간이 경과하였음에도 불구하고 행정입법의 제정권이 행사되지 않은 경우에 인정된다.
⑤ 입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고, 행정부가 정당한 이유 없이 법률에서 위임한 시행령을 제정하지 않은 것은 그 법률에서 인정된 권리를 침해하는 불법행위가 될 수 있다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 행정입법부작위에 대한 헌법적 작위의무는 하위입법 위임만으로 언제나 인정되는 것이 아니라, 법률 집행에 하위입법이 필수적인 경우 인정된다.

선지별

① 대통령령을 제정하지 않은 부작위 자체는 일반적으로 항고소송의 대상인 처분으로 보기 어렵다. 따라서 법률의 위임에 따른 행정입법의 부작위를 다툴 때 헌법소원이 문제될 수 있다는 설명은 옳다.
② 상위법령의 규정만으로도 집행할 수 있다면 하위 행정입법이 법률 집행에 필수불가결한 것은 아니다. 상위법령이 세부사항을 하위법령에 위임했다는 사정만으로 언제나 하위입법을 제정할 헌법적 작위의무가 인정된다고 한 부분이 틀렸다.
③ 법률 집행에 행정입법이 필수적인데도 제정하지 않으면 법률이 정한 입법사항의 집행을 막아 입법권을 침해하는 결과가 생길 수 있다. 이 경우 행정권의 법집행의무는 헌법적 의무가 될 수 있다는 설명은 옳다.
④ 진정입법부작위에 대한 헌법소원이 인정되려면 행정청에 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 있어야 하고, 그 의무 이행을 위한 상당한 기간이 지났는데도 제정권이 행사되지 않아야 한다. 이는 진정입법부작위에 관한 요건을 설명한 것이다.
⑤ 법률이 특정 사항을 시행령에 위임했는데도 행정부가 정당한 이유 없이 시행령을 제정하지 않으면 위법한 부작위가 될 수 있다. 특히 법률이 권리를 인정하고 그 구체적 내용을 시행령에 위임한 경우, 그 부작위가 해당 권리를 침해하여 불법행위 책임을 발생시킬 수 있다는 설명은 옳다.