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제6회 변호사시험 공법 선택형 문 21 정답 ② — 행정행위의 효력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제6회(2017년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 21의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

행정행위의 효력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 민사소송에 있어서 어느 행정처분의 당연무효 여부가 선결문제로 되는 때에는 행정처분에 당연무효 사유가 있는지 여부를 판단하여 당연무효임을 전제로 판결할 수 있고 반드시 행정소송 등의 절차에 의하여 그 취소나 무효확인을 받아야 하는 것은 아니다.
② 행정처분이 불복기간의 경과로 확정된 경우에는 그 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없다. (정답)
③ 과세처분에 관한 이의신청절차에서 과세관청이 이의신청 사유가 옳다고 인정하여 과세처분을 직권으로 취소한 이상 그 후 특별한 사유 없이 이를 번복하고 종전 처분을 되풀이하는 것은 허용되지 않는다.
④ 과세처분에 대한 쟁송이 진행 중에 과세관청이 그 과세처분의 납부고지 절차상의 하자를 발견한 경우에는 위 과세처분을 취소하고 절차상의 하자를 보완하여 다시 동일한 내용의 과세처분을 할 수 있고, 이와 같은 새로운 처분이 행정행위의 불가쟁력이나 불가변력에 저촉되는 것은 아니다.
⑤ 형사법원이 판결을 내리기 전에 영업허가취소처분이 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면, 그 영업허가취소처분 후의 영업행위는 무허가행위가 아닌 것이 되므로 형사법원은 그 영업허가취소처분 후의 영업행위에 대해 무죄를 선고하여야 한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 행정처분의 불가쟁력은 처분의 효력을 더 이상 다툴 수 없게 할 뿐, 처분의 기초가 된 사실·법률판단에 기판력까지 부여하지 않는다.

선지별

① 행정처분의 당연무효 여부가 민사소송의 선결문제라면 민사법원은 처분에 중대하고 명백한 하자가 있는지를 심리하여 당연무효를 전제로 판단할 수 있다. 반드시 행정소송으로 취소나 무효확인을 먼저 받아야 하는 것은 아니다.
② 불복기간 경과에 따른 불가쟁력은 처분의 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐, 처분의 기초가 된 사실관계나 법률판단에 판결과 같은 기판력을 인정하는 것은 아니다. 따라서 당사자나 법원이 그 기초 사실·법률판단에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없다는 부분이 틀렸다.
③ 과세관청이 이의신청 사유를 옳다고 인정해 처분을 직권취소했다면, 특별한 사유 없이 이를 번복하여 동일한 처분을 되풀이할 수 없다. 불복절차와 그에 따른 시정방법을 둔 취지에 반하기 때문이다.
④ 과세처분의 납부고지에 절차상 하자가 있으면 과세관청은 종전 처분을 취소하고 하자를 보완해 같은 내용의 처분을 다시 할 수 있다. 이는 하자 있는 처분을 적법한 새 처분으로 대체하는 것이므로 불가쟁력이나 불가변력에 저촉되지 않는다.
⑤ 형사재판 전에 영업허가취소처분이 행정쟁송으로 취소되면 그 처분은 효력을 잃으므로, 취소처분 후의 영업행위를 무허가 영업으로 처벌할 수 없다. 따라서 해당 영업행위에 대해서는 무죄를 선고해야 한다.