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제6회 변호사시험 공법 선택형 문 29 정답 ③ — 항고소송에서의 소의 이익에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제6회(2017년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 29의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 발문의 조건에 맞고, ① ② ④ ⑤는 맞지 않는다.

문제

항고소송에서의 소의 이익(권리보호의 필요)에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 해임처분 무효확인 또는 취소소송 계속 중 해당 공무원의 임기가 만료되어 해임처분의 무효확인 또는 취소로 지위를 회복할 수 없는 경우 그 무효확인 또는 취소로 해임처분일부터 임기만료일까지 기간에 대한 보수지급을 구할 수 있더라도 해임처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 없다.
② 위법한 건축허가에 대해 취소소송으로 다투는 도중에 건축공사가 완료된 경우 그 취소를 구할 소의 이익이 인정된다.
③ 현역입영대상자가 현역병입영통지처분을 받고 현실적으로 입영을 하였다고 하더라도, 입영 이후의 법률관계에 영향을 미치고 있는 현역병입영통지처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다. (정답)
④ 고등학교 졸업은 단지 대학입학자격이나 학력인정으로서의 의미만 있으므로, 고등학교 퇴학처분을 받은 후 고등학교 졸업학력 검정고시에 합격하였다면 고등학교 퇴학처분을 받은 자로서는 퇴학처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다.
⑤ 항고소송인 행정처분에 관한 무효확인소송에 있어서 무효확인소송의 보충성이 요구된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 소의 이익은 처분 취소·무효확인으로 회복할 수 있는 법률상 이익이 남아 있는지에 따라 판단한다.

선지별

① 틀린 진술이다. 임기 만료로 지위를 회복할 수 없더라도 처분이 취소·무효확인되면 해임일부터 임기 만료일까지의 보수를 청구할 수 있는 경우에는 법률상 이익이 남아 있다. 따라서 보수 지급을 구할 수 있어도 소의 이익이 없다는 부분이 틀렸다.
② 틀린 진술이다. 건축공사가 완료되면 건축허가의 취소로 위법한 건축 상태를 제거하는 등 처분의 취소로 회복할 법률상 이익이 남아 있는지 별도로 따져야 하며, 공사가 완료되었다는 사정만으로 소의 이익이 인정되는 것은 아니다. 이 선지는 완료된 경우에도 소의 이익이 인정된다고 단정한 점에서 틀렸다.
③ 옳은 진술이다. 입영으로 통지처분의 집행은 끝나지만, 입영 이후의 복무 등 법률관계가 그 처분에 영향을 받는다. 입영했다는 이유만으로 다툴 기회를 차단할 수 없으므로 취소를 구할 소의 이익이 있다.
④ 틀린 진술이다. 고등학교 졸업의 의미가 대학입학자격이나 학력인정에만 한정되는 것은 아니며, 검정고시에 합격해도 고등학교 학생으로서의 신분과 명예가 회복되는 것은 아니다. 그러므로 퇴학처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다.
⑤ 틀린 진술이다. 항고소송인 무효확인소송은 원칙적으로 보충성을 요구하지 않는다. 따라서 다른 구제수단이 있다는 이유만으로 무효확인소송의 소의 이익을 부정할 수 있다는 취지라면 옳지 않다.

근거: 행정소송법 제12조, 제35조