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제6회 변호사시험 공법 선택형 문 35 정답 ③ — 행정행위의 부관에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제6회(2017년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 35의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 일반적으로 기속행위나 기속재량행위에는 부관을 붙일 수 없고, 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이다.
2. ② 행정청이 행정처분을 하면서 부담을 부가하는 경우 행정청은 부담을 일방적으로 부가할 수도 있지만, 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다.
3. ③ 행정청이 처분을 하며 부가한 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령뿐 아니라 처분 전·후의 법령상태를 모두 살펴 판단하여야 하므로, 부담의 전제가 된 근거법령이 개정되어 부관을 붙일 수 없게 된 경우라면 부담의 효력은 소멸한다. (정답)
4. ④ 부담의 사후변경은 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 부담을 변경할 수 있다.
5. ⑤ ｢사도법｣상 사도개설허가에서 정해진 공사기간이 공사기간을 준수하여 공사를 마치도록 하는 의무를 부과하는 부담의 성질을 갖는 경우, 그 공사기간 내에 사도로 준공검사를 받지 못하였다 하더라도 사도개설허가가 당연히 실효되는 것은 아니다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 부담의 적법성은 처분 당시 법령을 기준으로 판단하며, 처분 후 법령 개정만으로 이미 부가된 부담의 효력이 소멸하지 않는다.

선지별

• ① 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고, 붙이더라도 무효라는 설명은 판례의 법리와 부합한다. 건축허가에 법령상 근거 없이 기부채납 부담을 붙인 경우를 무효라고 본 판례도 있다.
• ② 수익적 행정처분의 부담은 행정청이 일방적으로 부가할 수도 있고, 처분에 앞서 상대방과 협의하여 협약으로 부담 내용을 정한 뒤 처분에 부가할 수도 있다. 따라서 선지의 설명은 판례 법리에 맞다.
• ③ 부담의 위법 여부는 처분 당시의 법령을 기준으로 판단한다. 처분 당시 적법하게 부가된 부담은 이후 근거 법령이 개정되어 행정청이 더는 부관을 붙일 수 없게 되더라도, 그 사정만으로 부담이 위법해지거나 효력이 소멸하지 않는다.
• ④ 부담의 사후변경은 명문의 근거, 사전 유보 또는 상대방의 동의가 있는 경우 허용되는 것이 원칙이다. 다만 사정변경으로 당초 부담의 목적을 달성할 수 없게 된 경우에는 목적 달성에 필요한 범위에서 예외적으로 변경할 수 있다는 판례 법리와 일치한다.
• ⑤ 공사기간이 기간 내 공사를 마치도록 하는 의무를 부과하는 부담의 성질이라면, 기간 내 준공검사를 받지 못했다는 사정만으로 허가가 당연히 실효되는 것은 아니다. 부담의 불이행에 따른 법적 효과와 허가 자체의 당연실효는 구별해야 한다.

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