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제6회 변호사시험 공법 선택형 문 37 정답 ③ — 행정상 손해배상에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제6회(2017년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 37의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

행정상 손해배상에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 산업기술혁신 촉진법령에 따른 중앙행정기관과 지방자치단체 등의 인증신제품 구매의무는 공공 일반의 전체적인 이익을 도모하기 위한 것으로 봄이 타당하고, 신제품 인증을 받은 자의 재산상 이익은 법령이 보호하고자 하는 이익으로 보기는 어려우므로, 지방자치단체가 위 법령에서 정한 인증신제품 구매의무를 위반하였다고 하더라도, 이를 이유로 신제품 인증을 받은 자에 대하여 국가배상책임을 지는 것은 아니다.
② 국가배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 국가나 지방자치단체의 권력적 작용뿐만 아니라 비권력적 작용도 포함되지만, 단순한 사경제주체로서 하는 작용은 포함되지 않는다.
③ 행위 자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여진다 하더라도 그것이 실질적으로 직무행위에 해당하지 않는다면 그 행위는 ‘직무를 집행하면서’ 행한 것으로 볼 수 없다. (정답)
④ 국가배상청구권의 소멸시효기간이 지났으나, 국가가 소멸시효완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없어 배상책임을 이행한 경우에는, 그 소멸시효 완성 주장이 권리남용에 해당하게 된 원인행위와 관련하여 해당 공무원이 그 원인이 되는 행위를 적극적으로 주도하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 국가의 해당 공무원에 대한 구상권 행사는 신의칙상 허용되지 않는다.
⑤ 국가에게 국가배상책임이 있는 경우에, 경과실이 있는 공무원이 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하지 아니함에도 피해자에게 손해를 배상하였다면 경과실이 있는 그 공무원은 특별한 사정이 없는 한 국가에 대하여 자신이 변제한 금액에 관하여 구상권을 취득한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 국가배상책임의 성립 범위와 시효 완성 후 국가의 구상권 및 공무원의 역구상권을 구별한다.

선지별

① 인증신제품 구매의무는 공공 일반의 이익을 위한 의무이고, 인증을 받은 사업자의 개별 재산상 이익을 보호하기 위한 것으로 볼 수 없으므로, 그 의무 위반만으로는 국가배상책임이 성립하지 않는다. 이는 국가배상법상 직무상 의무가 개별 국민의 이익을 보호하려는 것인지에 관한 법리에 따른 설명이다.
② 국가배상법상 공무원의 직무에는 권력적 작용뿐 아니라 비권력적 작용도 포함되지만, 국가나 지방자치단체가 단순한 사경제주체로서 하는 작용은 포함되지 않는다. 따라서 선지의 구분은 옳다.
③ 국가배상법의 ‘직무를 집행하면서’는 직접적인 직무집행행위뿐 아니라 직무와 밀접한 관련이 있는 행위도 포함한다. 행위의 외관을 객관적으로 보아 직무행위로 보인다면, 실질적으로 직무행위가 아니더라도 직무집행 관련 행위로 취급할 수 있으므로, 선지는 외관상 직무행위인 경우까지 배제한 점에서 틀렸다.
④ 국가가 소멸시효 완성을 주장하는 것이 신의칙에 반하는 권리남용이라 배상책임을 이행한 경우에도, 해당 공무원이 권리남용의 원인이 된 행위를 적극적으로 주도하는 등 특별한 사정이 없다면 국가는 그 공무원에게 구상할 수 없다. 선지는 그 예외와 원칙을 올바르게 설명한다.
⑤ 경과실이 있는 공무원은 국가배상책임이 성립하는 경우 피해자에게 직접 배상책임을 부담하지 않는 것이 원칙이다. 그런데 공무원이 피해자에게 실제로 배상했다면, 특별한 사정이 없는 한 국가에 자신이 변제한 금액을 구상할 수 있다는 설명은 옳다.

근거: 국가배상법 제2조 제1항 · 민법 제2조