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제7회 변호사시험 민사법 선택형 문 1 정답 ⑤ — 통정허위표시에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제7회(2018년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 1의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

1. ① 甲이 실제 차주인 丙에 대한 여신제한 등의 규정을 회피하기 위하여 甲 자신 명의로 금융기관 乙과의 소비대차계약서에 서명날인했다 하더라도, 乙과 소비대차에 따른 법률효과를 丙에게 귀속시키기로 약정하거나 乙이 이를 양해하는 등 특별한 사정이 없는 이상, 甲과 乙 사이의 소비대차계약은 통정허위표시가 아니며 甲이 이 소비대차계약에 따른 채무를 부담한다.
2. ② 甲과 乙은 甲 소유의 부동산에 관하여 통정허위표시로 근저당권설정계약을 체결하고 이에 따른 乙 명의의 근저당권설정등기를 마쳤으나, 위 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위는 없었다. 그 뒤 乙의 채권자 丙이 이 근저당권부 채권을 가압류한 경우, 丙은 위 근저당권설정계약이 통정허위표시임을 몰랐다 하더라도 이 근저당권말소에 대하여 등기상 이해관계인으로서 승낙할 의무가 있다.
3. ③ 甲 은행이 乙과의 통정허위표시에 의한 가장의 대출채권을 보유하던 중 파산한 경우, 법원에 의해 선임된 파산관재인 丙은 통정허위표시에서의 제3자에 해당하며, 丙의 선의ㆍ악의는 丙을 기준으로 하는 것이 아니라 총 파산채권자를 기준으로 하여야 하므로, 파산채권자 모두가 악의가 아닌 이상 乙은 丙을 상대로 자신에게 대출채무가 존재하지 않는다고 주장할 수 없다.
4. ④ 甲이 부동산의 매수자금을 乙로부터 차용하고 그 담보조로 乙에게 가등기를 해 주기로 약정하였으나 그 부동산에 대한 자신의 다른 채권자들의 강제집행을 우려하여 丙에게 이 부동산을 가장양도한 다음 丙이 乙에게 가등기를 경료해 준 경우, 乙은 통정허위표시에서의 제3자에 해당하지 않는다.
5. ⑤ 甲이 통정허위표시로 乙에게 甲 소유의 부동산에 관한 전세권설정등기를 해 준 이후 丙이 이 전세권을 목적으로 한 근저당권설정등기를 마친 다음 丁이 丙의 전세권근저당권부 채권을 가압류한 경우, 설사 丁이 선의라 하더라도 丙이 악의인 이상 甲은 丁에게 위 전세권이 무효임을 주장할 수 있다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 통정허위표시의 제3자 해당 여부와 선의의 전득자 보호 범위

선지별

• ① 차주가 실제로는 丙이라고 하더라도, 甲이 자기 명의로 계약하고 법률효과를 자신에게 귀속시키기로 한 경우 계약 당사자는 甲과 乙이다. 법률효과를 丙에게 귀속시키기로 하는 합의나 乙의 양해 등 특별한 사정이 없다면 통정허위표시가 아니므로 甲이 대출채무를 부담한다.
• ② 근저당권의 피담보채권이 성립하지 않았다면 가압류의 대상이 될 근저당권부 채권도 존재하지 않는다. 丙은 가압류를 했다는 사정만으로 통정허위표시에 의해 외관상 설정된 근저당권에 관한 권리를 취득하는 제3자가 되는 것은 아니므로, 말소등기에 승낙할 의무가 있다.
• ③ 파산관재인은 파산재단을 대표하여 파산채권자 전체의 공동 이익을 위하여 활동하므로 통정허위표시의 제3자에 해당한다. 그 선의·악의는 관재인 개인이 아니라 파산채권자 전체를 기준으로 판단하며, 파산채권자 중 선의인 사람이 있으면 채무자는 관재인에게 가장 대출채무가 없다고 대항할 수 없다.
• ④ 乙의 가등기 약정은 甲과 丙 사이의 가장양도에 앞서 이루어졌다. 乙은 그 허위양도 후에 새로 법률상 이해관계를 취득한 제3자가 아니라, 허위양도 이전에 이미 甲에 대한 담보권 취득의 기초가 되는 권리를 가진 자이므로 통정허위표시의 제3자에 해당하지 않는다.
• ⑤ 丁은 丙의 전세권근저당권부 채권을 가압류하여 이해관계를 취득한 전득자이고, 선의의 전득자는 중간 취득자인 丙이 악의였다는 이유만으로 보호를 배제당하지 않는다. 따라서 丁이 선의라면 甲은 丁에게 전세권설정의 통정허위표시 무효를 대항할 수 있다는 설명은 틀리다.

근거: 민법 제108조

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