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제8회 변호사시험 민사법 선택형 문 55 정답 ② — 근저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은
글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답
제8회(2019년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 55의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.
문제
근저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 해당 소를 각하하여야 한다.
- ② 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 근저당권설정등기의 말소등기청구를 한 전소의 확정판결의 기판력은 계약해제에 따른 원상회복으로 근저당권설정등기의 말소등기청구를 하는 후소에 미친다. (정답)
- ③ 채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 피담보채무의 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우, 채무자의 청구 중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하며, 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 있다.
- ④ 피담보채권의 양도를 원인으로 한 근저당권 이전의 부기등기가 있는 경우에 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인을 상대로 제기하여야 하고, 근저당권 이전의 부기등기가 전부명령 확정에 따라 이루어지는 경우에도 동일하다.
- ⑤ 선순위 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 후순위 근저당권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다.
출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.
해설
AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.
핵심 — 근저당권 말소청구의 소의 이익·기판력과 피담보채권의 확정 시기를 구별한다.
선지별
- ① 소송 도중 경락을 원인으로 해당 근저당권설정등기가 말소되면, 그 등기의 말소를 구할 법률상 이익은 더 이상 없다. 따라서 소를 각하하여야 한다.
- ② 전소는 소유권에 기한 방해배제청구이고 후소는 계약해제에 따른 원상회복청구이므로 청구의 법적 근거와 발생 원인이 다르다. 전소 판결의 기판력이 후소에 당연히 미친다고 할 수 없으므로, 이 선지는 틀리다.
- ③ 전액 변제를 주장했더라도 심리 결과 잔존채무가 확인되면, 청구에는 잔존채무를 변제한 뒤 말소를 구하는 취지가 포함된 것으로 해석할 수 있다. 잔존채무를 변제한 뒤의 말소를 구하는 것은 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정된다.
- ④ 근저당권 이전의 부기등기가 된 뒤에는 말소등기절차에 협력할 현재의 등기명의인인 양수인을 상대로 청구하여야 한다. 이전등기가 전부명령의 확정에 따라 이루어진 경우에도 말소청구의 상대방이 양수인이라는 점은 달라지지 않는다.
- ⑤ 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 경락대금 완납 시 확정된다. 따라서 선지의 설명은 옳다.