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제8회 변호사시험 민사법 선택형 문 63 정답 ② — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제8회(2019년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 63의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 乙이 주위적 항변으로 주장한 사실 또는 예비적 항변으로 주장한 사실은 乙에게 증명책임이 있다.
2. ② 제1소송에서 예비적 항변이 받아들여져 청구기각의 판결이 선고된 경우에 甲에게는 항소의 이익이 있지만 乙에게는 항소의 이익이 없다. (정답)
3. ③ 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.
4. ④ 상계적상 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래한 경우, 법원은 상계적상의 시점 및 수동채권의 지연손해금 기산일과 이율 등을 구체적으로 특정해 줌으로써 자동채권에 대하여 어느 범위에서 상계의 기판력이 미치는지 판결이유에서 분명히 밝혀야 한다.
5. ⑤ 乙이 계속 중인 제2소송에서 청구한 대여금채권을 제1소송에서 자동채권으로 하여 소송상 상계의 주장을 하는 것은 허용된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 상계항변이 받아들여져 청구가 기각되면 상계채권의 판단에 기판력이 생기므로 피고도 항소의 이익을 가질 수 있다.

선지별

• ① 소멸시효 완성 사실은 이를 항변하는 乙이 주장·증명해야 하고, 상계항변의 기초가 되는 자동채권의 발생 등 상계 요건사실도 상계를 주장하는 乙이 증명해야 한다.
• ② 甲은 청구기각 판결에 불복할 이익이 있다. 그러나 상계항변이 받아들여지면 자동채권의 존부 판단에는 상계로 대항한 액수 범위에서 기판력이 생겨 乙에게 불리할 수 있으므로, 乙에게 항소의 이익이 없다고 단정한 이 선지는 틀리다.
• ③ 상계항변에 관한 판단은 민사소송법 제216조 제2항에 따라 상계로 대항한 액수의 범위에서 기판력을 가진다. 따라서 그 범위를 넘는 자동채권의 존부까지 기판력이 미치는 것은 아니다.
• ④ 상계적상 시점 전에 수동채권의 변제기가 도래해 지체가 발생했다면, 상계로 소멸하는 범위와 지연손해금 산정이 명확해지도록 법원은 상계적상 시점, 지연손해금의 기산일 및 이율 등을 판결이유에서 구체적으로 밝혀야 한다.
• ⑤ 제2소송에서 청구 중인 대여금채권을 제1소송에서 자동채권으로 삼아 상계항변을 하는 것은 허용된다. 별소가 계속 중이라는 사정만으로 그 채권을 상계의 자동채권으로 주장할 수 없는 것은 아니다.

근거: 민사소송법 제216조 제2항 · 민사소송법 제288조

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