제8회 변호사시험 형사법 선택형 문 34 정답 ① — 만약 위 혐의사실에 관한 공판심리 중 甲에게 절도의 상습성이 인정되었다고 할 때, 이에 관한 설명 중 옳은 것과 옳지 않은 것…

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제8회(2019년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 34의 법무부 확정 정답은 ①이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㅁ이고, 틀린 보기는 ㄴ, ㄷ, ㄹ이다.

문제

甲은 주간에 A의 집에 들어가 자전거 1대를 절취(㉠)하여 가던 중 귀가하던 A에게 2018. 9. 1. 15:00에 체포되었다. 같은 날 15:30 甲을 지체 없이 인수받은 사법경찰관 P는 진술거부권을 고지하지 않고 질문하여 甲으로부터 ㉠은 물론 며칠 전 길에 세워 둔 B의 자전거 1대를 절취(㉡)하였다는 사실도 자백 받았다. 경찰서에 도착한 P는 甲에게 진술거부권을 고지한 후 신문하였고, 甲의 ㉠, ㉡에 관한 자백이 담긴 신문조서를 작성하였다. P는 검사 S에게 甲에 대한 구속영장을 신청하였고, S는 법원에 2018. 9. 3. 15:15 영장을 청구하였다. 만약 위 혐의사실에 관한 공판심리 중 甲에게 절도의 상습성이 인정되었다고 할 때, 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.甲에게는 상습절도죄 외에 주거침입죄가 별도로 성립한다.

ㄴ.甲이 ㉠, ㉡ 이후에 범한 절도죄로 이미 유죄판결을 받고 확정되었다면, 법원은 면소판결을 하여야 한다.

ㄷ.S의 구속영장청구는 현행범이 체포된 때로부터 48시간이 경과한 시점에 이루어진 것으로 법원은 이를 기각하여야 한다.

ㄹ.甲이 제1심에서 변호인의 조력을 받고 진술거부권을 고지 받은 상태에서 ㉠, ㉡죄에 대하여 다시 자백하는 등 인과관계가 희석되었다고 하더라도 그 법정자백은 증거능력을 부여받을 수 없다.

ㅁ.甲의 ㉠행위가 일몰 후에 행해졌더라면 甲의 ㉠, ㉡행위는 포괄하여 상습야간주거침입절도죄가 성립한다.

① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○) (정답)
② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

○× 표시형 문항이라 확정 정답 ①의 표시로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	○ 옳다
ㄴ	× 틀리다
ㄷ	× 틀리다
ㄹ	× 틀리다
ㅁ	○ 옳다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 상습절도죄의 죄수·주거침입죄의 별도 성립, 체포 후 구속영장 청구 시한 및 위법수집증거의 인과관계 단절을 구별한다.

보기별

ㄱ. ○ 주거에 침입하여 절도한 경우 주거침입죄는 절도죄에 흡수되지 않고 별도로 성립한다. 따라서 상습절도죄가 성립하더라도 주거침입죄가 따로 성립한다.
ㄴ. × 후행 절도죄에 대한 확정판결이 있다는 사정만으로 이 사건 상습절도죄에 관해 당연히 면소판결을 해야 하는 것은 아니다. 확정판결의 기판력이 미치는 범위에 이 사건 공소사실이 포함되는지를 따져야 하며, 제시된 사실만으로 면소사유가 되지는 않는다.
ㄷ. × 48시간의 기준은 현행범 체포 후 사법경찰관이 피의자를 인수한 시점이다. P가 9월 1일 15:30에 인수했고 S가 9월 3일 15:15에 영장을 청구했으므로 48시간이 지나기 전이다.
ㄹ. × 선행 자백이 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 얻어졌더라도, 후속 자백에 앞서 변호인의 조력을 받고 진술거부권을 고지받는 등 사정으로 선행 위법수사와의 인과관계가 단절되거나 희석될 수 있다. 따라서 법정자백의 증거능력을 언제나 부정한다는 단정은 틀리다.
ㅁ. ○ ㉠이 일몰 후 주거침입절도에 해당하고 甲에게 절도의 상습성이 인정된다면, 상습범의 포괄일죄 법리에 따라 ㉡을 포함한 행위들이 포괄되어 상습야간주거침입절도죄가 성립한다.

선지별

① ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ의 정오가 각각 ○·×·×·×·○으로 확정된 정오와 일치하므로 정답이다.
② ㄷ을 ○, ㅁ을 ×로 본 점이 틀렸다. 사법경찰관이 체포된 甲을 인수한 시각을 기준으로 하면 구속영장 청구는 48시간 안에 이루어졌고, ㉠이 야간 주거침입절도라면 상습절도의 포괄 범위에 ㉡도 포함될 수 있다.
③ ㄴ을 ○로 본 점이 틀렸다. ㉠·㉡ 뒤의 절도죄로 확정판결을 받았다는 사정만으로 이 사건 상습절도 공소사실에 대해 면소판결을 해야 하는 것은 아니다.
④ ㄱ을 ×, ㄷ·ㄹ을 ○로 본 점이 틀렸다. 주거침입죄는 상습절도죄와 별도로 성립하고, 영장 청구는 48시간 안이며, 후속 법정자백은 선행 위법수사와의 인과관계가 단절·희석되면 증거능력이 인정될 수 있다.
⑤ ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ의 정오를 ×·○·×·○·○로 보았으나, ㄱ은 ○이고 ㄴ은 ×이며 ㄹ도 ×이다. 따라서 확정된 정오와 맞지 않는다.

근거: 형법 제319조, 제330조, 제332조 · 형사소송법 제200조의2