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제8회 변호사시험 공법 선택형 문 14 정답 ③ — 다음 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제8회(2019년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 14의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 발문의 조건에 맞고, ① ② ④ ⑤는 맞지 않는다.

문제

1. ① 건강기능식품에 대한 기능성 광고는 상업광고이므로 헌법상 표현의 자유의 보호대상이 될 수 없다.
2. ② 헌법재판소가 위 영업허가취소처분의 근거조항에 대해 위헌결정을 하는 경우, 같은 조항에 근거하여 제3자인 乙에게 내려진 영업허가취소처분이 위헌결정 이전에 이미 확정력이 발생하였다 하더라도, 위헌결정의 효력이 乙에 대한 영업허가취소처분에도 미치는 것이 원칙이다.
3. ③ 건강기능식품 기능성 광고 사전심의가 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하려면 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이 존재할 것을 필요로 하는데, 영업허가취소와 같은 행정제재나 벌금형과 같은 형벌의 부과는 사전심의절차를 관철하기 위한 강제수단에 해당한다. (정답)
4. ④ 甲이 제기한 영업허가취소처분 취소청구의 소 계속 중 법원의 위헌법률심판제청이 이루어지게 되면 위 영업허가취소처분의 효력은 헌법재판소의 위헌 여부에 대한 판단이 이루어질 때까지 자동적으로 정지된다.
5. ⑤ 甲이 영업허가취소처분에 대해 그 취소를 구하는 행정심판을 제기한 경우 관할 행정심판위원회가 헌법재판소에 위헌법률심판제청을 하는 것은 허용된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 건강기능식품 기능성 광고의 사전심의는 강제수단이 있으면 사전검열에 해당할 수 있지만, 상업광고도 표현의 자유의 보호대상이다.

선지별

• ① 상업광고도 헌법 제21조의 표현의 자유 보호대상이다. 다만 공익상 필요한 제한을 받을 수 있으므로, 상업광고라는 이유만으로 보호대상에서 제외된다는 설명은 틀리다.
• ② 위헌결정의 효력은 원칙적으로 위헌제청 사건과 위헌결정 당시 계속 중인 관련 사건에 미치지만, 제3자에 대한 처분이 위헌결정 전에 이미 확정된 경우에는 그 확정력이 원칙적으로 유지된다. 따라서 확정된 乙의 처분에도 위헌결정의 효력이 미친다는 설명은 틀리다.
• ③ 사전검열에 해당하려면 사전심의 절차를 관철할 강제수단이 있어야 한다. 심의받지 않거나 심의 내용과 다른 광고에 영업허가취소 등 행정제재나 벌금형을 부과하는 것은 그 절차를 강제하는 수단이므로, 제시된 설명은 옳다.
• ④ 법원이 위헌법률심판을 제청하더라도 영업허가취소처분의 효력이 자동으로 정지되는 것은 아니다. 처분의 효력을 정지하려면 별도로 집행정지 요건과 절차에 따라야 한다.
• ⑤ 위헌법률심판제청은 헌법 제107조 제1항에 따라 법원이 하는 절차이다. 행정심판위원회는 법원이 아니므로 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 수 없다.

근거: 대한민국헌법 제21조 제2항 · 대한민국헌법 제107조 제1항 · 헌법재판소법 제41조 제1항 · 행정소송법 제23조 · 헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2016헌가8 결정

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