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제8회 변호사시험 공법 선택형 문 16 정답 ② — 외국인의 기본권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제8회(2019년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 16의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

외국인의 기본권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 출입국관리에 관한 사항 중 외국인의 입국에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필요한 것으로서 광범위한 정책재량의 영역이므로, 국적에 따라 사증 발급 신청 시의 첨부서류에 관해 다르게 정하고 있는 조항이 평등권을 침해하는지 여부는 자의금지원칙 위반 여부에 의하여 판단한다.
② 고용허가를 받아 국내에 입국한 외국인 근로자의 출국만기보험금을 출국 후 14일 이내에 지급하도록 한 조항은, 외국인 근로자의 불법체류를 방지할 필요성을 고려하더라도 출국 전에는 예외 없이 보험금을 지급받지 못하도록 한 것이어서 외국인 근로자의 근로의 자유를 침해한다. (정답)
③ 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적·경제적 정책을 요구할 수 있는 권리는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정해야 하지만, 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 이러한 경우 외국인 근로자에게도 기본권 주체성을 인정할 수 있다.
④ 외국인은 입국의 자유의 주체가 될 수 없으며, 외국인이 복수 국적을 누릴 자유는 헌법상 보호되는 기본권으로 볼 수 없다.
⑤ 외국인이 이미 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 입국하여 일정한 생활관계를 형성·유지하는 등, 우리 사회에서 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 상황임을 전제로 하는 이상, 해당 외국인에게도 직장선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정할 수 있다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 외국인의 기본권 주체성은 기본권의 성질과 국내 체류·생활관계에 따라 판단한다.

선지별

① 외국인의 입국 허가는 주권국가의 기능 수행과 밀접하여 국가에 넓은 정책재량이 인정되는 영역이다. 따라서 국적에 따른 사증 신청 첨부서류의 차별이 평등권을 침해하는지는 엄격한 비례심사가 아니라 자의금지원칙에 따라 판단한다.
② 출국만기보험금을 출국 후 14일 이내에 지급하도록 한 규정은 불법체류 방지 등 정당한 목적을 위한 것으로, 출국 전 지급을 허용하지 않는다는 이유만으로 외국인 근로자의 근로의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 이 선지는 해당 규정이 근로의 자유를 침해한다고 단정한 점에서 틀렸다.
③ 고용증진을 요구하는 사회권적 권리는 원칙적으로 국민을 대상으로 하지만, 근로조건의 보장은 인간의 존엄과 기본적 생활을 위한 자유권적 성격도 가진다. 따라서 외국인 근로자도 근로조건을 보장받을 권리의 주체가 될 수 있다.
④ 외국인에게 헌법상 입국의 자유가 인정되는 것은 아니며, 복수 국적을 누릴 자유 역시 헌법이 보장하는 기본권으로 볼 수 없다. 선지는 외국인의 입국 및 복수 국적에 관한 기본권 주체성을 부정한 것으로 옳다.
⑤ 외국인도 적법하게 입국하여 고용허가를 받고 국내에서 생활관계를 형성한 경우에는 국내 노동시장에 편입된 정당한 노동인력으로 볼 수 있다. 이러한 상황에서는 직장선택의 자유에 관한 기본권 주체성을 인정할 수 있다.

근거: 대한민국헌법 제11조, 제15조, 제32조