제8회 변호사시험 공법 선택형 문 27 정답 ④ — 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제8회(2019년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 27의 법무부 확정 정답은 ④이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄴ, ㄹ이고, 틀린 보기는 ㄷ이다.

문제

甲은 식품위생법령상 적합한 시설을 갖추어 유흥주점 영업허가를 받아 업소를 경영하던 중 청소년을 출입시켜 주류를 제공하였음을 이유로 A시장으로부터 영업정지 2개월의 처분을 받았다. 이에 대해 甲은 해당 처분이 사실을 오인한 것임을 들어 다투고자 하였으나, 미처 취소소송을 제기하기 전에 영업정지기간이 도과되어 버렸다(｢식품위생법 시행규칙｣은 같은 이유로 2차 위반 시 영업정지 3개월의 제재처분을 하도록 규정하고 있다.). 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.A시장은 유흥주점 영업허가를 하는 때에는 필요한 조건을 붙일 수 있다.

ㄴ.A시장이 甲에 대하여 내린 영업정지처분의 적법 여부는 ｢식품위생법 시행규칙｣의 행정처분기준에 적합한지의 여부만에 따라 판단할 것이 아니라 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 한다.

ㄷ.甲에 대한 2개월의 영업정지처분은 그 기간의 경과로 이미 효력이 상실되었으므로, 甲에게는 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 아니한다.

ㄹ.甲이 위 영업정지처분으로 인하여 재산적 손해를 입었다고 주장하며 국가배상소송을 제기하는 경우 수소법원은 위 처분에 대하여 ｢국가배상법｣상 법령의 위반사유가 있는지 독자적으로 판단할 수 있다.

① ㄱ
② ㄷ
③ ㄴ, ㄹ
④ ㄱ, ㄴ, ㄹ (정답)
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ④에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	○ 옳다
ㄴ	○ 옳다
ㄷ	× 틀리다
ㄹ	○ 옳다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 영업정지처분의 적법성은 법률과 재량권의 한계에 따라 판단하고, 처분기간이 지나도 가중제재의 전제가 되면 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

보기별

ㄱ. ○ 식품위생법은 영업허가를 할 때 필요한 조건을 붙일 수 있도록 한다. 따라서 A시장은 유흥주점 영업허가에 필요한 조건을 부가할 수 있다.
ㄴ. ○ 식품위생법 시행규칙의 행정처분기준은 처분의 적법성을 판단하는 유일한 기준이 아니다. 처분은 법률의 규정과 취지에 부합해야 하며, 공익과 상대방의 불이익을 고려하여 재량권을 일탈·남용했는지도 판단해야 한다.
ㄷ. × 영업정지기간이 지났다는 이유만으로 취소를 구할 법률상 이익이 소멸하는 것은 아니다. 같은 위반을 이유로 2차 위반 시 더 무거운 처분이 예정되어 있으므로, 이 처분이 후속 제재의 전제가 될 수 있다.
ㄹ. ○ 국가배상청구에서 행정처분의 취소판결이 반드시 선행되어야 하는 것은 아니다. 수소법원은 처분의 취소 여부와 별개로 국가배상법상 위법성이 있는지를 독자적으로 심리·판단할 수 있다.

선지별

① ㄱ은 옳다. 식품위생법상 영업허가를 할 때 행정청은 필요한 조건을 붙일 수 있다.
② ㄷ은 틀렸다. 처분기간이 지났더라도 그 처분이 향후 같은 위반에 대한 가중제재의 전제가 될 수 있으므로, 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다.
③ ㄴ, ㄹ은 각각 옳다. ㄴ의 적법성 판단은 시행규칙의 처분기준에만 따르는 것이 아니라 법률의 규정과 취지, 재량권 일탈·남용 여부에 따라야 한다. ㄹ의 경우 국가배상소송의 수소법원은 행정처분의 취소 여부와 별개로 국가배상법상 위법성을 독자적으로 판단할 수 있다.
④ ㄱ, ㄴ, ㄹ은 옳고 ㄷ은 틀리므로, 옳은 것을 모두 고른 선지는 ④이다.
⑤ ㄷ을 옳은 것으로 포함하고 ㄱ을 제외했으므로 틀리다. 처분기간이 경과해도 반복 위반 시 가중제재의 전제가 될 수 있어 취소를 구할 이익이 남고, ㄱ의 허가조건 부가도 가능하다.

근거: 식품위생법 제37조 제1항 · 식품위생법 시행규칙 제89조 및 별표 23(행정처분 기준) (원본 미확인) · 국가배상법 제2조 제1항