제8회 변호사시험 공법 선택형 문 31 정답 ③ — 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제8회(2019년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 31의 법무부 확정 정답은 ③이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄷ, ㄹ이고, 틀린 보기는 ㄴ이다.

문제

외국인 甲은 방문취업 체류자격(H-2)으로 대한민국에 입국한 후, 재외동포 체류자격(F-4)으로 체류자격을 변경하여 체류하던 중 직업안정법위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 확정되었다. 이에 관할 지방출입국·외국인관서의 장은 甲에 대하여 강제퇴거명령 및 ｢출입국관리법｣ 제63조 제1항에 정한 보호명령을 하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

【참고】

｢출입국관리법｣ 제63조(강제퇴거명령을 받은 사람의 보호 및 보호해제) ① 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람을 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 그를 보호시설에 보호할 수 있다.

ㄱ.甲이 즉시 국외로 강제퇴거되지 않기 위해서 강제퇴거명령에 대하여 항고소송과 함께 집행정지신청을 한 경우, 그 본안소송인 항고소송이 부적법 각하되어 그 판결이 확정되면 집행정지신청도 부적법하게 된다.

ㄴ.甲에 대한 위 보호명령은 강제퇴거명령을 받은 자를 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없는 경우에 송환할 수 있을 때까지 일시적으로 보호하는 것을 목적으로 하는 처분으로서 강제퇴거명령을 전제로 하는 것이므로, 법원으로부터 강제퇴거명령에 대하여 집행정지결정을 받으면 그 성질상 당연히 보호명령의 집행도 정지된다.

ㄷ.헌법 제12조 제1항은 처벌·보안처분 또는 강제노역에 관하여 적법절차원칙을 규정하고 있는데, 이 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한하지 않고 위와 같은 강제퇴거명령 및 보호명령에 대하여도 적용된다. 그러나 ｢출입국관리법｣상 보호명령에 의한 보호의 개시나 연장 단계에서 제3의 독립된 중립적 기관이나 사법부의 판단을 받도록 하는 절차가 규정되어 있지 않다고 하여 곧바로 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수는 없다.

ㄹ.｢출입국관리법｣상 보호명령제도는 외국인의 출입국과 체류를 적절하게 통제하고 조정하기 위한 목적에서 강제퇴거명령의 신속하고 효율적인 집행을 위한 효과적인 방법으로 인정되는 것으로 목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정되고, 강제퇴거명령을 집행할 수 있을 때까지 일시적·잠정적으로 신체의 자유를 제한하고, 또한 보호의 일시해제, 이의신청, 행정소송 및 집행정지 등 강제퇴거대상자가 보호에서 해제될 수 있는 다양한 제도가 마련되어 있어 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건도 충족하므로, 과잉금지의 원칙을 위반하여 신체의 자유를 침해한다고는 볼 수 없다.

① ㄱ, ㄴ, ㄷ
② ㄱ, ㄴ, ㄹ
③ ㄱ, ㄷ, ㄹ (정답)
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ③에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	○ 옳다
ㄴ	× 틀리다
ㄷ	○ 옳다
ㄹ	○ 옳다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 강제퇴거명령의 집행정지가 보호명령의 집행정지로 자동 연결되지는 않지만, 보호명령의 적법절차·과잉금지원칙 위반 여부는 별도로 판단한다.

보기별

ㄱ. ○ 집행정지는 본안 항고소송을 전제로 하는 잠정적 구제절차입니다. 본안소송이 부적법 각하되어 판결이 확정되면 본안소송을 전제로 한 집행정지신청도 부적법하게 됩니다.
ㄴ. × 보호명령이 강제퇴거명령을 전제로 하더라도 두 처분의 집행정지는 별도로 판단해야 합니다. 따라서 강제퇴거명령에 대한 집행정지결정이 있다고 해서 보호명령의 집행까지 그 성질상 당연히 정지되는 것은 아닙니다.
ㄷ. ○ 적법절차원칙은 형사절차에 한정되지 않아 강제퇴거명령과 보호명령에도 적용됩니다. 다만 보호의 개시나 연장 때마다 독립된 중립기관 또는 법원의 판단을 받게 하는 절차가 없다는 사정만으로 곧바로 적법절차원칙 위반이 되는 것은 아닙니다.
ㄹ. ○ 보호명령제도는 강제퇴거명령의 집행을 위한 일시적·잠정적 신체 자유 제한으로 정당한 목적과 적정한 수단을 갖습니다. 보호의 일시해제, 이의신청, 행정소송 및 집행정지 등 구제수단도 고려하면 과잉금지원칙을 위반하여 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없습니다.

선지별

① ㄴ이 틀렸습니다. 강제퇴거명령의 집행이 정지되더라도 보호명령의 집행이 그 성질상 당연히 정지되는 것은 아닙니다. ㄱ과 ㄷ은 옳지만, ㄴ을 포함하므로 옳은 조합이 아닙니다.
② ㄴ이 틀렸습니다. 강제퇴거명령과 보호명령은 관련되어 있지만 별개의 처분이므로, 강제퇴거명령에 대한 집행정지결정만으로 보호명령의 집행까지 당연히 정지되지는 않습니다. ㄱ과 ㄹ은 옳지만, ㄴ을 포함하므로 옳은 조합이 아닙니다.
③ ㄱ·ㄷ·ㄹ은 옳고 ㄴ은 틀립니다. 본안 항고소송이 부적법 각하되어 확정되면 그 소송을 전제로 한 집행정지신청도 부적법하게 되며, 보호명령의 집행이 강제퇴거명령의 집행정지로 자동 정지되는 것은 아닙니다.
④ ㄴ이 틀렸습니다. 강제퇴거명령의 집행정지와 보호명령의 집행정지는 별도로 판단해야 하며, 전자의 결정만으로 후자까지 당연히 정지되는 것은 아닙니다. ㄷ과 ㄹ은 옳지만, ㄴ을 포함하고 ㄱ을 빠뜨렸으므로 옳은 조합이 아닙니다.
⑤ ㄴ은 틀린 진술입니다. 보호명령은 강제퇴거명령을 전제로 하지만 별도의 처분이므로, 강제퇴거명령의 집행정지로 보호명령의 집행도 당연히 정지된다고 할 수 없습니다.

근거: 헌법 제12조 제1항 · 출입국관리법 제63조 제1항 (원본 미확인)