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제9회 변호사시험 형사법 선택형 문 15 정답 ④ — 불가벌적 사후행위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제9회(2020년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 15의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.

문제

불가벌적 사후행위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다.
② 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산에 근저당권설정등기를 마침으로써 횡령행위가 기수에 이른 후 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위가 아니라 별도의 횡령죄가 성립한다.
③ 부동산에 피해자 명의의 근저당권을 설정하여 줄 의사가 없음에도 피해자를 속이고 근저당권설정을 약정하여 금원을 편취하고 그 약정이 사기 등을 이유로 취소되지 않은 상황에서 다시 그 부동산에 관하여 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마친 경우, 사기죄 이외에 별도의 배임죄가 성립한다.
④ 평소 본범과 공동하여 수차 상습으로 절도 등 범행을 함으로써 실질적인 범죄집단을 이루고 있었던 甲이 본범으로부터 장물을 취득하였다면, 본범이 범한 당해 절도범행에 있어서 정범자(공동정범이나 합동범)가 되지 아니하더라도 甲의 장물취득행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다. (정답)
⑤ 자동차를 절취한 후 자동차등록번호판을 떼어내는 자동차관리법위반행위는 절도범행의 불가벌적 사후행위에 해당하지 않는다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 불가벌적 사후행위는 선행 범죄의 평가 범위를 넘어 새로운 법익침해나 위험을 더하지 않는 경우에만 인정된다.

선지별

① 불가벌적 사후행위 자체가 처벌되지 않더라도, 그 행위로 취득한 물건이 재산범죄로 취득한 물건이라면 장물이 될 수 있다. 다만 선행 범죄로 예금채권을 취득한 뒤 정당한 권한으로 현금을 인출한 경우처럼 인출 행위가 별도의 재산범죄 구성요건에 해당하지 않으면, 인출된 현금은 장물이 아니다.
② 부동산에 근저당권을 설정하여 횡령죄가 기수에 이른 뒤 그 부동산을 매각한 행위가 선행 처분으로 예상되는 위험을 넘어 새로운 위험을 더하거나 선행 처분과 무관한 방법으로 법익침해를 일으키면 별도의 횡령죄가 성립한다. 선지는 이 원칙을 반영한다.
③ 피해자에게 근저당권을 설정해 주겠다는 약정이 사기 등을 이유로 취소되지 않았다면, 그 약정에 따른 등기 의무는 여전히 존재한다. 이를 어기고 제3자 명의로 근저당권을 설정하면 사기죄와는 별개의 법익을 침해하는 배임죄가 성립한다.
④ 본범과 평소 공동으로 여러 차례 절도 범행을 하여 범죄집단을 이루었다는 사정만으로, 특정 절도 범행의 정범이 아닌 자가 본범에게서 장물을 취득한 행위가 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다. 해당 절도 범행의 정범이 아니라면 장물취득행위는 별도로 장물취득죄를 구성할 수 있으므로, 선지는 불가벌적 사후행위라고 단정한 점에서 틀리다.
⑤ 자동차 절취 후 자동차등록번호판을 떼어내는 행위는 절취한 자동차를 이용하거나 처분하는 데 당연히 수반되는 행위라고 볼 수 없다. 따라서 자동차관리법위반행위는 절도죄의 불가벌적 사후행위로 흡수되지 않는다.