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제9회 변호사시험 형사법 선택형 문 21 정답 ② — 직권남용권리행사방해죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제9회(2020년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 21의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

직권남용권리행사방해죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 직권남용권리행사방해죄에서 ‘권리’는 법률에 명기된 권리에 한하지 않고 법령상 보호되어야 할 이익이면 족하고 공법상 권리인지 사법상 권리인지를 묻지 않으며, ‘의무’는 법률상 의무를 가리키고 단순한 심리적 의무감 또는 도덕적 의무는 이에 해당하지 아니한다.
② 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하고, 법령상 명문의 근거가 없는 경우에는 직권남용권리행사방해죄가 성립하지 아니한다. (정답)
③ 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 할 수 없다.
④ 공무원의 행위가 권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄와 의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄 두 가지 행위태양에 모두 해당하는 것으로 기소된 경우, 권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄만 성립하고 의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄는 따로 성립하지 아니한다.
⑤ 공무원의 직권남용행위가 있었다 할지라도 현실적으로 권리행사의 방해라는 결과가 발생하지 아니하였다면 직권남용권리행사방해죄의 기수를 인정할 수 없다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 직권남용권리행사방해죄는 일반적 직무권한의 남용과 권리행사 방해 또는 법령상 의무 없는 일의 실행을 요한다.

선지별

① ‘권리’는 법률에 명시된 권리에 한정되지 않고 법령상 보호되는 이익이면 되며 공법상·사법상 권리를 가리지 않는다. ‘의무 없는 일’에서 말하는 의무는 법령상 의무이므로 단순한 심리적·도덕적 의무감은 포함되지 않는다.
② 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는지를 판단할 때 법령상 명문의 근거만을 요구하는 것은 아니다. 명문의 근거가 없더라도 관련 법령과 직무의 성질 등에 비추어 일반적 직무권한이 인정될 수 있으므로, 명문 근거가 없으면 언제나 죄가 성립하지 않는다는 단정이 틀렸다.
③ 공무원이 자기 직무권한을 행사하면서 실무 담당자에게 통상적인 보조 사실행위를 하게 한 경우, 그 행위는 원칙적으로 공무원 자신의 직무집행으로 귀결되어 담당자에게 ‘의무 없는 일’을 하게 한 것이 아니다. 다만 법령이 직무집행의 기준·절차를 구체적으로 정하고 실무 담당자에게도 그 기준을 적용하도록 한 경우 등에는 달리 판단될 수 있다.
④ 하나의 행위가 권리행사 방해와 의무 없는 일의 실행 양쪽으로 평가되더라도, 이는 같은 사실을 서로 다른 측면에서 본 것이다. 두 행위태양의 죄가 별개로 성립하는 것이 아니라 권리행사 방해에 의한 죄만 성립한다.
⑤ 직권남용 행위만으로는 기수가 되지 않고, 권리행사를 방해하거나 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 결과가 발생해야 한다. 따라서 실제로 권리행사 방해 결과가 없다면 그 행위태양에 의한 기수는 인정되지 않는다.

근거: 형법 제123조