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제9회 변호사시험 형사법 선택형 문 34 정답 ③ — 이에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제9회(2020년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 34의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 발문의 조건에 맞고, ① ② ④ ⑤는 맞지 않는다.

문제

1. ① 甲의 ㉠행위는 공무집행방해죄와 상해죄를 구성하고, 두 죄의 관계는 실체적 경합범이다.
2. ② 甲의 ㉡행위는 도로교통법상의 음주운전죄를 구성한다.
3. ③ 乙이 나중에 “甲이 경찰관의 얼굴을 때리는 것을 보았다.”라고 한 말을 친구 A가 보이스펜으로 녹음한 파일은 乙이 그 진정성립을 부인하더라도 ㉠행위의 목격사실을 부인하는 乙의 법정진술의 증명력을 다투기 위한 증거로 사용할 수 있다. (정답)
4. ④ 甲과 乙이 기소되어 병합심리되었는데, 甲이 피고인신문절차에서 “乙이 먼저 나를 폭행하였다.”라는 진술을 하였다면 이 진술은 乙의 폭행죄에 대하여 증거능력이 있다.
5. ⑤ 乙이 제1심에서 폭행죄로 벌금 100만 원을 선고받고 항소하였는데, 항소심 계속 중 甲이 乙에 대한 처벌의사를 철회하였다면, 항소심 법원은 乙에게 공소기각판결을 하여야 한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 전문증거의 탄핵증거 사용, 음주운전의 고의와 운전 개념, 공무집행방해·상해의 죄수 및 반의사불벌죄의 처벌불원 철회 시기를 구별한다.

선지별

• ① 甲의 폭행으로 공무집행방해죄와 상해죄가 성립할 수는 있지만, 경찰관을 폭행하여 상해를 입힌 하나의 행위가 두 죄에 해당하므로 관계는 실체적 경합이 아니라 상상적 경합이다.
• ② 음주 상태에서 엔진을 켜 두었다는 사정만으로 음주운전죄가 성립하지는 않는다. 이 사안에서는 잠든 甲이 변속기를 잘못 건드려 차량이 우연히 약 1m 움직였으므로, 그 이동을 甲의 운전행위라고 볼 수 없다.
• ③ 乙의 발언을 녹음한 파일은 乙의 법정진술과 모순되는 종전 진술로서 그 법정진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로 사용할 수 있다. 탄핵증거는 그 자체로 범죄사실을 인정하는 실체증거와 달리 전문법칙의 적용을 받지 않으므로, 乙이 진정성립을 부인하더라도 탄핵증거로 쓰는 것까지 배제되는 것은 아니다.
• ④ 甲의 피고인신문 진술은 乙의 폭행죄에 관해 다른 피고인의 진술을 증거로 쓰는 경우다. 甲이 乙의 폭행을 직접 진술했더라도, 그 진술은 원칙적으로 乙에 대한 증거능력이 있는 실체증거가 되지 않는다.
• ⑤ 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 죄이지만, 처벌을 희망하지 않는 의사표시는 제1심판결 선고 후에는 철회할 수 없다. 乙이 제1심에서 이미 벌금형을 선고받은 뒤 항소심에서 처벌불원 의사를 표시했더라도 항소심 법원이 공소기각판결을 해야 하는 것은 아니다.

근거: 형법 제136조, 제257조 제1항 · 도로교통법 제2조 제26호, 제44조 제1항 · 형사소송법 제318조의2 · 형사소송법 제310조의2 · 형법 제260조 제3항; 형사소송법 제232조 제1항, 제3항

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