제9회 변호사시험 형사법 선택형 문 4 정답 ⑤ — 다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제9회(2020년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 4의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 발문의 조건에 맞고, ① ② ③ ④는 맞지 않는다.

문제

다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲은 21:25경 자신의 약혼자를 승용차에 태우고 도로를 진행하고 있었는데, 술에 취하여 인도에서 택시를 기다리고 있던 乙이 甲의 차를 乙의 회사 직원이 타고 가는 차로 오인하고 차도로 나와 甲의 차를 세워 타려고 하였다. 이에 甲이 항의하자 乙은 甲의 바지춤을 잡고 끌어당겨 甲의 바지를 찢어지게 한 다음 甲을 잡아끌고 가려다가 甲과 함께 넘어졌다. 甲은 약혼자의 신고로 출동한 경찰관이 현장에 도착할 때까지 약 3분 가량 乙의 양손을 잡아 누르고 있었다.

① 위 사례에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 甲의 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠므로 甲의 행위만을 가려내어 정당방위에 해당한다고 보기 어렵다.
② 甲의 행위는 乙로부터 부당한 침해를 방위하기 위한 것이기는 하나 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로 보이지 아니하므로 과잉방위에 해당한다.
③ 위 사례는 乙이 일방적으로 불법한 공격을 가하고 甲은 불법한 공격으로부터 자신을 보호하기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우이나 그 행위가 소극적인 방어의 한도를 벗어나 적극적 반격에 이르렀으므로 甲의 행위는 정당행위로서 위법성이 조각된다고 할 수 없다.
④ 甲의 행위가 정당방위 또는 정당행위에 해당한다는 점은 甲이 입증하여야 하나, 그 증명은 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것은 아니다.
⑤ 乙이 폭행죄로 기소되어 공판절차에서 범행 당시 술에 만취하였기 때문에 전혀 기억이 없다고 범의를 부인함과 동시에 심신상실 상태에 있었다고 주장한다면, 법원이 乙에 대해 유죄판결을 함에 있어서는 그에 대한 판단을 명시하여야 한다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 정당방위의 상당성과 공판절차에서 심신장애 주장에 대한 판단 명시 의무를 구별한다.

선지별

① 이 사례는 공격과 방어가 서로 뒤섞인 쌍방의 공격 상황이 아니다. 乙이 먼저 甲을 잡아끌고 유형력을 행사했고, 甲은 이를 막기 위해 乙의 양손을 눌렀으므로 甲의 방어행위만을 구별하기 어렵다는 설명은 맞지 않는다.
② 甲은 자신에게 가해진 부당한 침해를 막기 위해 乙의 양손을 눌렀다. 현장에 경찰관이 도착할 때까지 약 3분간 제압한 사정만으로 방위행위의 상당성이 없다고 단정해 과잉방위라고 할 수는 없다.
③ 乙이 일방적으로 유형력을 행사한 상황에서 甲이 이를 막기 위해 양손을 눌렀다는 것은 소극적인 방어로 볼 수 있다. 이를 적극적 반격으로 평가하여 정당행위에 의한 위법성 조각을 부정한다는 설명은 이 사례의 행위 성격에 맞지 않는다.
④ 정당방위나 정당행위 등 위법성 조각사유를 주장하는 피고인에게 그 사유를 법관이 의심할 여지가 없을 정도로 엄격한 증거로 입증해야 할 책임이 있다고 할 수는 없다. 그러나 피고인이 그 사유를 입증하여야 한다는 전제까지 포함한 이 선지는 옳지 않다.
⑤ 피고인이 범행 당시 술에 취해 기억이 없다고 범의를 다투면서 심신상실도 주장한 경우, 법원은 유죄판결을 하려면 심신상실 주장에 관한 판단을 판결에 밝혀야 한다. 이는 유죄판결의 이유에 범죄사실과 이에 대한 법률상 판단을 적도록 한 형사소송법상 판단 명시 의무에 따른다.

근거: 형법 제21조 · 형사소송법 제323조 제2항