변습 › 기출 현황 › 제11회 공법 선택형 › 문 14

제11회 변호사시험 공법 선택형 문 14 정답 ⑤ — 영장주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제11회(2022년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 14의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

영장주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 관계행정청이 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 발견한 경우 관계공무원으로 하여금 이를 수거·폐기하게 할 수 있도록 한 것은, 급박한 상황에 대처하기 위한 것으로서 그 불가피성과 정당성이 충분히 인정되는 경우이므로, 영장 없는 수거를 인정한다고 하더라도 영장주의에 위배되는 것으로 볼 수 없다.
② 각급선거관리위원회 위원·직원의 선거범죄 조사에 있어서 피조사자에게 자료제출의무를 부과한 ｢공직선거법｣ 조항에 따른 자료제출요구는, 행정조사의 성격을 가지는 것으로 수사기관의 수사와 근본적으로 그 성격을 달리하며, 그 상대방에 대하여 직접적으로 어떠한 물리적 강제력을 행사하는 강제처분을 수반하는 것이 아니므로 영장주의의 적용대상이 아니다.
③ 체포영장을 발부받아 피의자를 체포하는 경우에, 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거 등 내에서 피의자 수색을 할 수 있도록 규정한 것은 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있다는 것이므로 영장주의에 위반된다.
④ 범죄피의자로 입건된 사람에게 검사의 신문을 받으면서 자신의 신원을 밝히지 않고 지문채취에 불응하는 경우 형사처벌을 통하여 지문채취를 강제하더라도 이를 영장주의에 의하여야 할 강제처분이라고 할 수 없다.
⑤ 기지국 수사를 허용하는 통신사실 확인자료 제공요청은 ｢통신비밀보호법｣이 규정하는 강제처분에 해당하므로, 법관이 발부한 영장에 의하지 않고 관할 지방법원 또는 지원의 허가만 받으면 이를 가능하게 한 것은 영장주의에 위반된다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 영장주의 적용 여부는 처분의 실질과 법률상 통제 절차를 기준으로 판단한다.

선지별

① 게임물의 등급분류 위반에 대한 수거·폐기는 급박한 상황에 대처하기 위한 행정상 조치로서 불가피성과 정당성이 인정되는 경우 영장 없는 수거가 허용될 수 있다. 따라서 영장주의에 위배되지 않는다는 진술은 옳다.
② 선거관리위원회의 자료제출요구는 선거범죄 조사를 위한 행정조사로서, 수사기관의 수사와 성격이 다르고 그 자체로 물리적 강제력을 수반하는 강제처분이 아니다. 그러므로 이를 영장주의의 적용대상이 아니라고 한 진술은 옳다.
③ 체포영장이 발부되었더라도 수색 전에 별도의 영장을 받기 어려운 긴급한 사정이 없는 경우까지 타인의 주거 등을 영장 없이 수색하도록 하는 것은 영장주의의 예외 요건을 벗어난다. 해당 진술은 그 위헌성을 정확히 설명한다.
④ 피의자의 신원 확인을 위한 지문채취는 수사상 필요한 신체 확인 절차이고, 이에 불응한 행위를 처벌한다고 해서 곧바로 영장주의가 적용되는 강제처분이 되는 것은 아니다. 따라서 영장주의에 의하여야 할 강제처분이 아니라는 진술은 옳다.
⑤ 기지국 수사를 위한 통신사실 확인자료 제공요청은 법원의 통제를 받는 강제처분의 성격을 가질 수 있지만, 통신비밀보호법이 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받도록 한 절차가 곧 영장주의 위반이라고 단정할 수는 없다. 법원의 허가 절차를 영장에 의한 절차와 다르다는 이유만으로 위헌이라고 한 점이 틀렸다.

근거: 대한민국헌법 제12조 제3항, 제16조 · 형사소송법 제216조 제1항 제1호 · 통신비밀보호법 제13조 · 헌법재판소 2018. 4. 26. 선고 2015헌바370, 2016헌가7(병합) 결정