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제11회 변호사시험 공법 선택형 문 21 정답 ⑤ — 행정입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제11회(2022년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 21의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

1. ① 법률이 입법기관이 아닌 행정기관에게 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관이 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수 있으므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 한다.
2. ② 지방자치단체가 고유사무인 자치사무에 관하여 자치조례를 제정하는 경우에도 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항에 해당하는 조례를 제정할 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다.
3. ③ 법규명령의 위임근거가 되는 법률에 대하여 위헌결정이 선고되면 그 위임에 근거하여 제정된 법규명령도 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 효력을 상실한다.
4. ④ 일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그 때부터는 유효한 법규명령이 된다.
5. ⑤ 상위법령에서 세부사항 등을 시행규칙으로 정하도록 위임하였으나 이를 고시의 형식으로 정하였더라도 규정 내용이 위임의 범위를 벗어나지 않았다면 그 고시는 대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서 효력이 인정된다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 위임입법의 형식 선택과 위임의 한계 및 법규명령의 효력을 구별한다.

선지별

• ① 법률이 구체적으로 범위를 정하여 위임하면 행정기관은 위임받은 사항을 정할 수 있고, 헌법상 위임입법 형식은 예시적인 것으로 해석된다. 따라서 위임입법의 형식은 헌법에 열거된 형식만으로 한정되지 않는다는 취지의 이 진술은 옳다.
• ② 자치사무에 관한 자치조례라도 주민의 권리제한 또는 의무부과 사항이나 벌칙을 정하려면 법률의 위임이 필요하다. 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없으므로 옳은 진술이다.
• ③ 위임의 근거가 되는 법률이 위헌으로 결정되면, 그 위임에 근거하여 제정된 법규명령도 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 효력을 상실한다. 다만 구체적 사건에서 효력 상실의 결과가 위헌결정의 취지에 반하는 경우 등에는 별도의 고려가 가능하다는 점과 모순되지 않는다.
• ④ 법규명령이 제정 당시에는 위임 근거가 없어 무효였더라도, 이후 법률 개정으로 위임 근거가 마련되면 그때부터 유효해질 수 있다. 법규명령의 유효 여부는 위임 근거가 법 개정 전후에 어떻게 변했는지를 나누어 판단해야 하므로 옳다.
• ⑤ 상위법령이 세부사항을 시행규칙으로 정하도록 위임했다면, 이를 고시 형식으로 정했다는 이유만으로 고시가 법규명령의 대외적 구속력을 갖는 것은 아니다. 특히 위임이 특정한 법규명령 형식에 한정되어 있는데 다른 형식으로 정한 경우에는, 내용이 위임 범위 안에 있다는 사정만으로 그 형식상 하자가 치유되지 않는다.

근거: 대한민국헌법 제75조, 제95조 · 구 지방자치법(2021. 11. 1. 기준) 제22조

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