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제11회 변호사시험 공법 선택형 문 26 정답 ④ — ｢행정소송법｣상 집행정지에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제11회(2022년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 26의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.

문제

｢행정소송법｣상 집행정지에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 처분의 효력을 정지하는 집행정지결정이 이루어지면 결정 주문에서 정한 정지기간 중에는 처분이 없었던 원래의 상태와 같은 상태가 되며 처분청이 처분을 실현하기 위한 조치를 할 수 없다.
② 집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 기간까지 존속하다가 그 기간의 만료와 동시에 당연히 소멸한다.
③ 집행정지는 행정쟁송절차에서 실효적 권리구제를 확보하기 위한 잠정적 조치일 뿐이므로, 본안 확정판결로 해당 제재처분이 적법하다는 점이 확인되었다면 처분청은 제재처분의 상대방이 집행정지가 이루어지지 않은 경우와 비교하여 제재를 덜 받게 되는 결과가 초래되도록 해서는 안 된다.
④ 항고소송을 제기한 원고가 본안소송에서 패소확정판결을 받은 경우에는 집행정지결정의 효력이 소급적으로 소멸한다. (정답)
⑤ 처분상대방이 집행정지결정을 받지 못했으나 본안소송에서 해당 제재처분이 위법함이 확인되어 취소하는 판결이 확정되면, 처분청은 그 제재처분으로 처분상대방에게 초래된 불이익한 결과를 제거하기 위하여 필요한 조치를 취하여야 한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 집행정지의 효력은 정지기간 만료로 장래를 향해 소멸하며, 본안 패소확정만으로 소급 소멸하지 않는다.

선지별

① 처분의 효력을 정지하는 결정이 있으면 정지기간 동안 그 처분의 효력이 멈추므로, 처분청은 그 처분을 유효한 것으로 전제하여 실현하는 조치를 할 수 없다. 선지는 효력정지의 잠정적 효과를 설명한 것으로 옳다.
② 집행정지결정의 효력은 주문에서 정한 기간까지 유지되고, 그 기간이 만료되면 장래를 향하여 소멸한다. 따라서 기간 만료와 동시에 효력이 사라진다는 설명은 옳다.
③ 집행정지는 본안판결 전 손해를 예방하기 위한 잠정적 조치이므로, 본안에서 제재처분이 적법하다고 확정되면 집행정지 때문에 제재가 줄어드는 결과가 생기지 않도록 처분청은 필요한 조치를 해야 한다. 이 법리는 대법원 2020. 9. 3. 선고 2020두34070 판결의 취지와 부합한다.
④ 본안에서 원고가 패소 확정되더라도 집행정지결정의 효력이 소급하여 소멸하는 것은 아니다. 결정의 효력은 주문에서 정한 기간이 만료될 때 장래를 향하여 소멸하므로, 선지는 소급적 소멸이라고 한 점에서 틀렸다.
⑤ 집행정지를 받지 못한 상태에서 처분을 집행당했더라도, 본안에서 처분의 위법성이 확정되어 취소되면 처분청은 그 처분으로 생긴 불이익한 결과를 제거하는 데 필요한 조치를 해야 한다. 이는 적법한 제재처분이 확정된 경우 제재가 덜 집행되는 결과를 방지하는 조치와 구별된다.

근거: 행정소송법 제23조 제2항, 제6항