변습 › 기출 현황 › 제11회 공법 선택형 › 문 37

제11회 변호사시험 공법 선택형 문 37 정답 ② — 행정소송의 심리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제11회(2022년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 37의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

행정소송의 심리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 취소판결을 받더라도 해당 처분으로 발생한 위법상태를 원상으로 회복시킬 수 없는 경우에는 그 취소를 구할 소의 이익이 인정되지 않는 것이 원칙이나, 그 취소로써 회복할 수 있는 다른 이익이 남아 있거나 또는 불분명한 법률문제의 해명이 필요한 경우에는 예외적으로 소의 이익을 인정할 수 있다.
② 처분의 위법 여부는 처분 당시의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 하므로, 법원은 처분 당시에 행정청이 알고 있었던 자료만을 기초로 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하여 처분의 위법 여부를 판단하여야 한다. (정답)
③ 처분에 대한 무효확인소송에는 확인소송의 보충성이 요구되지 않으므로 처분의 무효를 전제로 한 부당이득반환청구소송과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다.
④ 공법상 당사자소송에서는 이행소송이라는 직접적인 권리구제방법이 있다면 확인소송은 허용되지 않는다.
⑤ 부작위위법확인소송에서는 사실심 변론종결시를 기준으로 부작위의 위법 여부를 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 전에 거부처분이 이루어져 부작위 상태가 해소된 경우에는 소의 이익이 소멸하므로 원고가 거부처분 취소소송으로 소변경을 하지 않는 이상 법원은 소를 각하하여야 한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 소의 이익과 확인소송의 보충성, 처분 위법성 판단의 기준시점을 구별한다.

선지별

① 원상회복이 불가능하면 원칙적으로 취소를 구할 법률상 이익이 없지만, 취소로 회복할 다른 이익이 남아 있거나 불분명한 법률문제의 해명이 필요한 경우 등에는 예외적으로 소의 이익이 인정될 수 있다.
② 처분의 위법성은 처분 당시의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하지만, 법원이 처분 당시 행정청이 알고 있던 자료만으로 심리해야 하는 것은 아니다. 처분 당시 존재했던 객관적 사실이라면 행정청이 당시 알지 못했거나 처분 후 제출된 자료를 통해 확인된 사실도 위법성 판단의 자료가 될 수 있다.
③ 무효확인소송에는 확인소송의 보충성이 요구되지 않으므로, 처분 무효를 전제로 한 부당이득반환청구 등 직접적인 구제수단이 있다는 이유만으로 무효확인소송의 법률상 이익을 부정할 수 없다. 다만 무효확인을 구하는 법률상 이익 자체는 필요하다.
④ 공법상 당사자소송에서도 확인의 소는 분쟁을 해결할 수 있는 더 직접적이고 유효한 이행소송이 가능한 경우 원칙적으로 허용되지 않는다. 이는 확인의 이익이 없기 때문이다.
⑤ 부작위의 위법 여부는 사실심 변론종결 당시를 기준으로 판단한다. 그 전에 거부처분이 이루어져 부작위 상태가 끝났다면 부작위위법확인을 구할 이익이 없어지므로, 취소소송으로 소를 변경하지 않은 경우 법원은 소를 각하해야 한다.

근거: 행정소송법 제4조, 제12조, 제30조, 제35조, 제38조