제12회 변호사시험 형사법 선택형 문 16 정답 ④ — 고의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제12회(2023년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 16의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.

문제

고의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 절도죄에 있어서 재물의 타인성은 고의의 인식대상이다.
② 무고죄의 고의는 신고자가 허위라고 확신한 사실을 신고한 경우뿐만 아니라 진실하다는 확신 없는 사실을 신고하는 경우에도 인정할 수 있다.
③ 업무방해죄에서 업무방해의 고의는 반드시 업무방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 업무가 방해될 것이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 충분하다.
④ 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하고, 방조범에서 요구되는 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 미필적 인식이 아니라 구체적 내용을 인식할 것을 요한다. (정답)
⑤ 준강간죄에서 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사가 있으면 인정될 수 있다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 미필적 고의는 범죄별 구성요건적 사실에 대한 인식·용인을 요구하며, 방조범에게 정범 범행의 구체적 내용까지 알 것을 요구하지 않는다.

① 절도죄가 성립하려면 타인의 재물을 절취한다는 인식이 있어야 하므로 재물의 타인성은 고의의 인식대상이다. 타인 소유라는 점을 인식하지 못했다면 그 사정에 따라 절도의 고의가 부정될 수 있다.
② 무고죄의 고의는 확정적 고의뿐 아니라 미필적 고의로도 충분하다. 따라서 신고자가 신고 내용이 허위라고 확신한 경우뿐 아니라 진실하다고 확신하지 않은 채 신고한 경우에도 고의가 인정될 수 있다.
③ 업무방해의 고의가 인정되려면 반드시 업무방해의 목적이나 계획적인 의도가 필요한 것은 아니다. 자기 행위로 타인의 업무가 방해될 가능성 또는 위험을 인식하거나 예견하면 충분하다.
④ 방조범에게는 정범의 범행을 돕는다는 인식과 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 인식이 필요하지만, 정범이 실현할 범죄의 구체적 내용까지 인식해야 하는 것은 아니다. 따라서 정범 범죄의 미필적 인식으로는 부족하고 구체적 내용을 알아야 한다는 부분이 틀렸다.
⑤ 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태라는 점과 그 상태를 이용해 간음한다는 점에 대한 인식·용인이 있으면 미필적 고의로도 인정될 수 있다. 확정적인 인식이나 간음의 목적을 별도로 요구하지 않는다.

근거: 형법 제13조(고의), 제32조(종범), 제297조의2(유사강간), 제299조(준강간, 준강제추행), 제314조(업무방해), 제329조(절도), 제156조(무고) · 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658 판결(방조범의 고의 및 그 내용)