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제12회 변호사시험 형사법 선택형 문 18 정답 ④ — 책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제12회(2023년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 18의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.

문제

책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고 할 수 없으므로, 특단의 사정이 없는 한 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 원칙적으로 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 않는다.
② 자신의 차를 운전하여 술집에 가서 음주상태에서 교통사고를 일으킬 수 있다는 위험성을 예견하고도 술을 마신 후 심신미약 상태에서 운전을 하다가 교통사고를 일으킨 경우, 심신미약으로 인한 형의 감경을 할 수 없다.
③ 법률 위반 행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 적이 있었다고 하더라도 그것만으로 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.
④ 직장의 상사가 범법행위를 하는 데 가담한 부하가 그 상사와 직무상 지휘·복종관계에 있는 경우, 그 부하에게는 상사의 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다. (정답)
⑤ 자신의 범행을 일관되게 부인하였으나 강도상해로 유죄판결이 확정된 甲이 위 강도상해의 공범으로 기소된 乙의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 경우, 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 볼 때 甲에게 사실대로 진술할 기대가능성이 있다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 기대가능성은 구체적 사정에 따라 판단하며, 상하 지휘·복종관계만으로 당연히 부정되지 않는다.

선지별

① 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 특별한 사정이 없는 한 형법 제10조의 심신장애에 해당하지 않는다. 다만 그 결함이 매우 심각하여 정신병과 동등하게 평가되거나 다른 심신장애와 경합하는 경우에는 심신장애가 인정될 여지가 있다.
② 운전자가 술을 마시기 전에 이미 음주운전으로 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하면서 자의로 음주하여 심신장애 상태를 야기했다면, 사고 당시 심신미약 상태였더라도 그로 인한 형의 감경을 할 수 없다. 선지는 이 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당한다.
③ 법률 위반 행위가 판례 변경 등으로 한때 처벌대상이 아니라고 해석된 적이 있다는 사정만으로는, 행위자가 자신의 행위가 처벌되지 않는다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 선지는 형법 제16조의 법률의 착오에 관한 법리에 부합한다.
④ 상사와 부하 사이에 직무상 지휘·복종관계가 있다는 사정만으로 부하에게 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 단정할 수는 없다. 기대가능성은 강제나 위협의 정도 등 구체적인 행위 당시의 사정을 살펴 판단하므로, 선지는 지휘·복종관계만으로 기대가능성을 일률적으로 부정한 점에서 틀렸다.
⑤ 기대가능성은 행위 당시의 구체적 상황에서 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 그 평균인의 관점에서 판단한다. 따라서 자신의 범행을 부인해 온 甲이라도 공범으로 기소된 乙의 사건에서 사실대로 진술할 기대가능성이 있다고 보는 선지는 옳다.

근거: 형법 제10조 · 형법 제16조