제12회 변호사시험 형사법 선택형 문 30 정답 ③ — 이에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제12회(2023년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 30의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 발문의 조건에 맞고, ① ② ④ ⑤는 맞지 않는다.

문제

甲은 혈중알코올농도 0.12%의 술에 취한 상태로 승용차를 운전하다가 편도 2차선 도로에서 중앙선을 침범한 과실로 다른 승용차를 충격하여 상대 차량 운전자인 A에게 상해를 입혔다. 교통사고로 인한 부상자들은 구급차에 실려 병원으로 후송되었는데, 甲은 의식이 없는 상태에 있었다. 교통사고 신고를 받은 사법경찰관 P는 교통사고 현장을 점검하고, 곧바로 甲이 치료를 받고 있는 병원으로 출동하였으며, 甲의 신체나 의복류에 술 냄새가 강하게 나서 甲이 음주운전을 하다가 교통사고를 낸 것으로 보고 甲의 병원 후송 직후에 그에 관한 증거를 수집하고자 한다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 만약 甲이 교통사고 당시 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태였음이 인정된다면, 甲은 도로교통법위반(음주운전) 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)의 죄책을 지게 되고, 양 죄는 상상적 경합 관계에 있다.
② 만약 甲이 위 혈중알코올농도(0.12%)에도 불구하고 교통사고 당시 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태였음이 인정되지 않고, 수사기관에 피해자 A의 甲에 대한 처벌불원서가 제출되었다면, 검사는 교통사고처리특례법위반(치상)의 점에 대하여는 공소를 제기할 수 없다.
③ 호흡조사에 의한 甲의 음주측정이 불가능하고 혈액채취에 대한 동의를 받을 수도 없을 뿐만 아니라 법원으로부터 혈액채취에 관한 감정처분허가장이나 압수영장을 발부받을 시간적 여유가 없는 경우에 P는 교통사고 발생시각으로부터 사회통념상 범행직후라고 볼 수 있는 시간 내에 증거수집을 위해 ｢의료법｣상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 필요최소한의 혈액을 채취하게 하여 이를 압수할 수 있는데, 다만 이때에는 사후에 압수영장을 발부받아야 한다. (정답)
④ 만약 P가 교통사고 소식을 듣고 달려온 甲의 배우자 동의를 받아 ｢의료법｣상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 甲의 혈액을 채취하도록 하였다면 사후에 압수영장을 발부받았는지 여부와 상관없이 이는 적법한 수사이다.
⑤ 강제채혈에 비해 강제채뇨는 피의자에게 더 큰 신체적 고통이나 수치심, 굴욕감을 줄 수 있으므로, 수사기관이 범죄증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 피의자의 소변을 채취하는 것은 법원으로부터 감정처분허가장을 받아 ‘감정에 필요한 처분’으로는 할 수 있지만, 압수·수색영장을 받아 ‘압수·수색의 방법’으로는 할 수 없다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 의식불명 음주운전자의 강제채혈은 긴급성·필요성을 갖춘 경우에도 사후 압수영장이 필요하고, 소변은 압수·수색의 방법으로도 채취할 수 있다.

선지별

① 위험운전치상죄와 음주운전죄는 실체적 경합 관계로 처리되므로, 두 죄가 상상적 경합이라는 진술이 틀렸다.
② 음주운전 사실만으로 교통사고처리특례법상 처벌불원 의사표시의 효과가 배제되는 것은 아니다. 다만 음주로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 발생한 위험운전치상죄가 성립한다면 그 죄는 피해자의 처벌불원 의사로 공소를 제기할 수 없게 되는 친고죄·반의사불벌죄가 아니므로, 해당 죄의 성립 여부와 교통사고처리특례법위반(치상)의 공소 가능성을 구별해야 한다.
③ 의식불명 운전자의 혈액을 동의 없이 채취하는 것은 예외적으로, 호흡측정이 불가능하고 동의나 사전 영장을 기대할 시간적 여유가 없는 등 긴급한 사정이 있으면 허용될 수 있다. 이 경우에도 혈액 채취·압수 후에는 사후 압수영장을 받아야 하므로 선지의 설명이 옳다.
④ 배우자의 동의는 의식불명인 甲을 대신하여 신체에 대한 강제채혈에 동의할 권한을 당연히 부여하지 않는다. 따라서 의료인이 채혈했더라도 사후 압수영장 없이 적법한 수사라고 단정할 수 없다.
⑤ 강제채뇨는 감정처분허가장을 받아 감정에 필요한 처분으로 할 수 있을 뿐 아니라, 압수·수색영장에 의한 압수·수색의 방법으로도 할 수 있다. 그러므로 압수·수색 방법은 허용되지 않는다는 부분이 틀렸다.

근거: 형사소송법 제106조 제1항 · 형사소송법 제120조 제1항 · 형사소송법 제173조 제1항 · 형사소송법 제219조 · 형사소송법 제221조의4 제1항